Brocardi.it - L'avvocato in un click! CHI SIAMO   CONSULENZA LEGALE

Articolo 1944 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Obbligazione del fideiussore

Dispositivo dell'art. 1944 Codice civile

Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito (1).

Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale (2). In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione (3).

Salvo patto contrario, il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese necessarie.

Note

(1) Scopo della solidarietà (v. 1292 ss. c.c.) è di consentire al creditore di esigere l'adempimento indifferentemente al debitore o al fideiussore, tuttavia l'obbligazione fideiussoria rimane accessoria a quella principale (1939, 1941, 1942 c.c.).
(2) Il beneficio di escussione non deve essere pattuito con una forma specifica ma, comunque, deve essere inequivoca la volontà in tal senso delle parti.
(3) Il fideiussore convenuto per l'adempimento deve anche, ovviamente, dichiarare che intende valersi del beneficio di escussione pattuito.

Ratio Legis

Poichè la fideiussione è volta a dare al creditore un altro debitore, in modo da rafforzare la garanzia di soddisfazione del credito, essa crea, di regola, solidarietà (v. 1292 c.c.) tra fideiussore e debitore principale. Se le parti vogliono stabilire il beneficio di escussione a favore del fideiussore, è necessario che vi sia accordo, proprio perchè questo attenua la garanzia prevista a favore del creditore.

Brocardi

Beneficium excussionis

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

616 Saliente innovazione nella disciplina data alla fideiussione è quella relativa agli obblighi del fideiussore.
Mi è sembrato che fosse consono alla necessità di una adeguata tutela al credito l'affermazione della presunzione di solidarietà dell'obbligazione del fideiussore e di quella del debitore principale. Ciò è anche coerente al principio proclamato nella parte generale di questo progetto (articolo 36), per cui vige la solidarietà tra i condebitori ogni qualvolta non vi sia patto contrario o diversa disposizione di legge. L'innovazione ha poi il pregio di attuare un'unificazione con la disciplina della fideiussione in materia commerciale, secondo la quale si presume la solidarietà nell'obbligazione del fideiussore (articolo 40 cod. comm.). Peraltro essa vuole evitare la critica cui era stato assoggettato l'articolo 1907 cod. civ., riprodotto dalla Commissione reale (articolo 709), che stabiliva il normale obbligo della preventiva escussione del debitore principale.
Nell'articolo 721 del mio progetto ho, però, ammesso che le parti possano rendere sussidiaria l'obbligazione del fideiussore, convenendo il patto di preventiva escussione, in modo che, sostanzialmente l'innovazione non aggrava sempre la posizione del fideiussore.
Per il caso in cui esiste il patto suddetto si prescrive, come già faceva il codice civile (articoli 1908 e 1909) e dichiarava il progetto del 1936 (articoli 710 e 711), che il fideiussore debba proporre l'eccezione di escussione preventiva nei primi atti della causa, indicando i beni del debitore da sottoporre ad esecuzione.
Non si sono riprodotte, invece, le disposizioni del codice (articoli 1901 e 1910) e del progetto del 1936 (articoli 711 e 712) relative all'obbligazione del fideiussore di anticipare le spese per la escussione, di indicare beni del debitore situati nella circoscrizione della Corte d'Appello in cui si deve fare il pagamento, che non siano litigiosi o ipotecati, nonché quelle sulla responsabilità del creditore fino a concorrenza dei beni designati per l' eventuale insolvibilità del debitore, derivante da ritardo o da negligenza nella escussione. Poiché, infatti, il beneficio di escussione non è più legale, ma convenzionale, e cioè presuppone l'esistenza di un apposito patto, esso sarà regolato dal patto medesimo al quale la legge non avrebbe ragione di stabilire delle deroghe.

Massime relative all'art. 1944 Codice civile

Cass. civ. n. 412/2007

La clausola, con la quale il fideiussore si impegni a soddisfare il creditore su semplice richiesta del medesimo configura una valida espressione di autonomia negoziale e dà vita ad un contratto atipico di garanzia, che pur derogando al principio dell'accessorietà, non fa venir meno la connessione fra il rapporto fideiussorio e quello principale, anche al fine della giurisdizione del giudice italiano, ai sensi dell'art. 4 n. 3 c.p.c., nei confronti del convenuto straniero (fattispecie precedente all'entrata in vigore della legge n. 218 del 1995).

Cass. civ. n. 365/1996

L' obbligazione principale e quella fideiussoria, per quanto tra loro collegate, essendo quella garantita presupposto dell'obbligazione di garanzia e questa servendo allo scopo di quella, mantengono una propria individualità non soltanto soggettiva — perché il fideiussore rimane estraneo al rapporto cui si richiama la garanzia — ma anche oggettiva, perché la causa fideiussoria è fissa e uniforme — mentre l'obbligazione garantita può appoggiarsi ad una qualsiasi causa idonea — con la conseguenza che la disciplina normativa dell'obbligazione garantita non influisce su quella della fideiussione. (Nella specie la Suprema Corte ha confermato la decisione del giudice di merito che, nel valutare la validità o meno della fideiussione prestata a favore di non residenti senza autorizzazione ministeriale, ha considerato autonomamente il contratto di garanzia, senza attribuire rilievo al contratto garantito).

Cass. civ. n. 2517/1995

Se non è stato pattuito il beneficium excussionis, l'obbligazione del fideiussore, pur avendo carattere accessorio, è solidale con quella del debitore principale e non può essere considerata, quindi, né sussidiaria né eventuale.

Cass. civ. n. 10610/1994

In tema di fideiussione, benché il beneficio della preventiva escussione di cui all'art. 1944, comma 2, c.c. non sia esperibile in via normale nel caso di fallimento del debitore principale — in considerazione dell'universalità oggettiva che qualifica le procedure concorsuali liquidatone e che è incompatibile con la struttura del beneficio, poiché la relativa eccezione presuppone l'indicazione, da parte del garante, dei beni del debitore da sottoporre ad esecuzione — tuttavia le parti possono convenire l'efficacia della preventiva escussione anche in presenza del fallimento del debitore, purché detta volontà emerga con chiarezza dalle clausole contrattuali.

Cass. civ. n. 10850/1993

Con riguardo alla polizza fideiussoria, l'esclusione pattizia della preventiva escussione del debitore principale, di cui all'art. 1944 c.c., non vale a tipicizzare un negozio — che presenta gli elementi sintomatici dell'assicurazione fideiussoria — come contratto atipico di garanzia a prima richiesta, caratterizzato dall'obbligo del garante di eseguire la prestazione oggetto della garanzia senza poter opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia e, in genere, alle vicende del contratto di base; detta convenzione infatti, vieta al garante di chiedere che venga preventivamente escusso il debitore principale, ma non ha l'effetto di inibire al medesimo garante la proponibilità delle eccezioni e delle difese spettanti al fideiussore.

Cass. civ. n. 4218/1985

Qualora la fideiussione venga prestata con il beneficio della preventiva escussione del debitore principale, come contemplato dall'art. 1944 secondo comma c.c., la declaratoria di fallimento di detto debitore principale, e la conseguente impossibilità del creditore di esperire contro di lui azione esecutiva individuale sui beni indicati dal fideiussore, non implica di per sé l'esigibilità del debito del fideiussore medesimo, ove nella concreta regolamentazione di detto beneficio che rientra nella disponibilità delle parti, quell'esigibilità sia collegata ad una situazione d'impossibilità definitiva, totale o parziale, di recupero del credito nei confronti del debitore principale, e quindi in ipotesi di fallimento, alla conclusione della procedura concorsuale senza il soddisfacimento del credito stesso.

Cass. civ. n. 1648/1978

Il fideiussore non può liberarsi dal proprio obbligo di garanzia con il versare al debitore garantito la somma necessaria all'adempimento dell'obbligazione, poiché è suo obbligo eseguire direttamente la prestazione nei confronti del creditore, qualora il debitore principale non adempia.

Cass. civ. n. 3835/1975

Nella fideiussione, mentre la subordinazione dell'obbligazione del fideiussore all'inadempimento del debitore principale è elemento tipico e necessario (che diversifica la fattispecie da quella della espromissione), tale non è il beneficium excussionis, che comporta per il creditore, prima che gli sia consentito di escutere il fideiussore, l'onere di aggredire il patrimonio del debitore principale inadempiente.

Hai un dubbio o un problema su questo argomento?

Scrivi alla nostra redazione giuridica

e ricevi la tua risposta entro 5 giorni a soli € 29,90

N.B.: una volta effettuato il pagamento sarà possibile inviare documenti o altro materiale relativo al quesito posto; indicazioni sulle modalità dell'invio verranno fornite via email.

SEI UN AVVOCATO?
AFFIDA A NOI LE TUE RICERCHE!

Sei un professionista e necessiti di una ricerca giuridica su questo articolo? Un cliente ti ha chiesto un parere su questo argomento o devi redigere un atto riguardante la materia?
Inviaci la tua richiesta e ottieni in tempi brevissimi quanto ti serve per lo svolgimento della tua attività professionale!

Consulenze legali
relative all'articolo 1944 Codice civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Paolo D. B. chiede
martedì 05/03/2019 - Umbria
“buongiorno, mi chiamo (omissis) e risiedo in umbria . il giorno 26/09/2018 e' stato registrato ad alba un contratto di affitto ad uso abitativo mercato libero 4+4 solidale a cedola secca , con decorrenza dal 01/09/2018 al 31/08/2022, con possibilita' di disdetta con preavviso di 6 mesi. i conduttori sono 4 studenti maggiorenni , di cui 3 (compreso mio figlio) hanno come garanti uno dei propri genitori il quarto al momento del contratto lavorava ora e' in disoccupazione . i primi di gennaio 2019 mio figlio ha mandato una raccomandata alla parte locatrice dando disdetta per se stesso con effetto dal 1 aprile 2019 . la parte locatrice ha risposto telefonicamente che la disdetta andava bene ma con decorrenza dal 1 luglio 2019 , pero' mio figlio avrebbe avuto la possibilita' di fare subentrare qualcuno che lo avrebbe sostituito in qualsiasi momento. mio figlio ha trovato un sostituto che ha preso il suo posto dal 1 marzo 2019 e la parte locatrice si e' recata all'ufficio delle entrate di alba per effettuare il recesso di mio figlio e inserire il nuovo conduttore nello stesso contratto in essere dal 01/09/2018 . la parte locatrice ha chiesto all'addetto dell'ufficio delle entrate il recesso mio come garante e l'inserimento del padre del nuovo conduttore , l'addetto ha risposto che il garante non poteva essere cambiato e che andava fatto un nuovo contratto . quindi adesso per l'ufficio delle entrate io risulto garante per un contratto d'affitto in cui c'e' un'altra persona al posto di mio figlio . il padre del nuovo conduttore ha scritto in uma mail inviata alla parte locatrice (che l'ha rigirata a me) in cui dichiara di avere ricevuto la copia del contratto d'affitto , di essere a conoscenza che suo figlio entrava al posto del mio e che lui stesso accetta di fare da garante al contratto di locazione .inoltre il nuovo conduttore ha gia' comunicato che andra' via il 30/09/2019 e la stessa cosa fara' il conduttore senza garante che parte per un erasmus.
i miei quesiti sono i seguenti : legalmente io sono ancora garante del suddetto contratto ? per la quota del nuovo conduttore o per tutte le quote? cosa devo fare per tutelarmi e impedire che in futuro chicchessia possa avanzare pretese nei miei confronti?posso legalmente obbligare le altre parti a recedere dal suddetto contratto e stipularne uno nuovo?
in attesa di un vostro riscontro vi porgo i miei saluti”
Consulenza legale i 12/03/2019
Dalla lettura del testo del contratto di locazione emerge che i conduttori sono obbligati in solido al pagamento del canone: pertanto, ciascun conduttore può essere costretto al pagamento dell’intero importo del canone, e l'adempimento da parte di uno libera gli altri (come previsto dall’art. 1292 del c.c.).
Analoga obbligazione solidale è prevista a carico dei garanti, che sono, per usare un termine più preciso, dei fideiussori.

In particolare, secondo la definizione contenuta nell’art. 1936 del c.c., il fideiussore è colui che garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore.
La solidarietà tra fideiussori comporta che ciascuno sia tenuto a garantire il pagamento dell’intero debito.
La regola stabilita dall’art. 1292 c.c. riguarda però i rapporti tra debitori solidali, da un lato, e creditore, dall’altro; invece nei rapporti interni tra condebitori trova applicazione l’art. 1298 del c.c., secondo il quale nei rapporti interni l'obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori, salvo che sia stata contratta nell'interesse esclusivo di alcuno di essi. Se non risulta diversamente, le parti di ciascuno si presumono uguali.

Ciò premesso, nel caso in esame si è verificata la sostituzione nel contratto di uno dei conduttori, il quale ha esercitato la facoltà prevista dal punto 4) del contratto, che consente il subentro di un nuovo studente nel rapporto di locazione: nulla dice in questo caso il contratto circa la “sorte” dell’obbligazione del fideiussore.
Si sottolinea che, ai sensi del contratto stesso, il subentro deve essere comunicato per iscritto da parte dei conduttori iniziali e di quello subentrante, il quale deve dichiarare di accettare solidalmente ed integralmente le clausole contrattuali.
Siamo, dunque, di fronte ad, una cessione del contratto di locazione (artt. 1406 ss. c.c.). Detta cessione è stata comunicata, a fini fiscali, all’agenzia delle entrate. Non è stato però formalmente stipulato, a seguito della cessione, un nuovo contratto.

La criticità risiede nel fatto che nel contratto non viene specificato che la fideiussione viene prestata da ciascun garante a copertura dell’obbligazione di un singolo conduttore.
Tecnicamente, dunque, chi pone il quesito risulterebbe ancora obbligato quale fideiussore, per l’intero ammontare del canone essendovi tenuto in solido. Infatti la dizione usata nel contratto (“s’impegnano ad assolvere in solido ogni eventuale inadempienza al presente contratto”) è piuttosto ampia e non consente di affermare con certezza che ciascun garante si sia obbligato limitatamente al debito (sia pur solidale) del proprio figlio.

D’altra parte, però, è possibile sostenere che la garanzia è stata prestata in favore di tre soggetti nominativamente indicati, uno dei quali ha poi ceduto la propria posizione contrattuale ed è stato sostituito con un terzo.
Ora, proprio per l’evidente intuitus personae (ossia la considerazione dell’identità personale del debitore garantito) che caratterizza tale fideiussione, può ritenersi cessata l’obbligazione del fideiussore, essendo mutata, sia pure solo in parte, la componente soggettiva “passiva” del contratto di locazione.
Questo tipo di argomentazione può essere utilizzata qualora si giunga ad una richiesta di pagamento nei confronti di chi pone il quesito.

Per mettersi al riparo da tale eventualità, sarebbe però opportuno giungere ad un accordo scritto che preveda espressamente la liberazione del vecchio garante, e che richiede necessariamente la partecipazione di tre soggetti.
In particolare, in mancanza della stipula di un nuovo contratto (non vi sono gli strumenti per “obbligarvi” le altre parti), una soluzione può essere rappresentata dalle figure dell’ espromissione (art. 1272 del c.c.), per cui il nuovo garante assumerebbe verso il locatore il debito, oppure dell’accollo (art. 1273 del c.c.), per cui l’originario garante e il nuovo garante convengono che questi assuma il debito dell'altro.
In entrambi i casi, tuttavia, per liberare il “vecchio” garante è necessaria una dichiarazione espressa del locatore.
Nella vicenda in esame, la condotta tenuta dal locatore, il quale ha inoltrato, apparentemente senza contestazione, al preesistente garante la dichiarazione del padre del nuovo inquilino, non può essere interpretata quale “liberazione espressa” del vecchio obbligato (inoltre non è chiaro se il padre del nuovo conduttore abbia anche dichiarato di volersi sostituire al vecchio fideiussore), ma lascia ben sperare in merito alla possibilità di una soluzione “amichevole” del problema.

RODELLA chiede
venerdì 18/03/2011 - Lombardia
“Vorrei sapere il tempo massimo entro il quale il fidejussore deve pagare.”
Consulenza legale i 18/03/2011

Dipende come è stato strutturato il contratto.

L’obbligazione del fideiussore non ha di regola carattere sussidiario, perché egli è obbligato in solido con il debitore principale. Ciò significa che a lui direttamente può rivolgersi il creditore, anche immediatamente, dopo la scadenza del debito. Ciò sempre che in sede di stipulazione del contratto, non sia stata invece, prevista la sussidiarietà, attraverso la pattuizione del c.d. beneficium excussionis. In tal caso se il creditore si rivolge da subito verso il fideiussore questi può opporgli il beneficio, invitandolo ad escutere prima il debitore principale, di cui però deve indicare i beni suscettibili di esecuzione forzata.

Parlare, quindi, di “tempo massimo” è superfluo, a meno che non intercorrano altri accordi col creditore circa una dilazione/rateizzazione del pagamento.

Peraltro, se è vero che il fidejussore potrà essere immediatamente richiesto di pagare il debito garantito, altrettanto velocemente conseguirà ipso iure la surrogazione nei diritti del creditore ex art. 1949 del c.c..


Testi per approfondire questo articolo

  • Le garanzie dei crediti

    Collana: Sistemi giuridici
    Pagine: 1056
    Data di pubblicazione: febbraio 2012
    Prezzo: 90,00 -5% 85,50 €

    Il volume è un commento alla disciplina prevista dal codice civile e dalle relative leggi speciali in materia di contratti di garanzia.

    L'Autore tratta le questioni relative ai crediti garantiti e alla tutela dei creditori, approfondendo in particolare tutti gli aspetti delle garanzie fideiussorie e dei patrimoni destinati, nonché quelli che si intersecano con il diritto fallimentare.

    Il volume è aggiornato al d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con... (continua)

  • Il contratto di fideiussione. Con CD-ROM

    Editore: CEDAM
    Collana: Il diritto applicato
    Data di pubblicazione: febbraio 2010
    Prezzo: 30,00 -5% 28,50 €
    Categorie: Fideiussione

    Il negozio fideiussorio, sebbene abbia le sue origini già nell’antico diritto romano, risulta essere un mezzo sempre più utilizzato e in grado di garantire in maniera pratica la solvibilità necessaria tra gli operatori commerciali. Questo volume, pur senza prescindere dai necessari riferimenti dottrinali, offre una disamina della disciplina della fideiussione e degli istituti affini (contratto autonomo di garanzia e mandato di credito) con particolare attenzione... (continua)

  • La fideiussione

    Collana: Nuova giurisprudenza dir. civile e comm.
    Pagine: 1070
    Data di pubblicazione: maggio 2013
    Prezzo: 100,00 -5% 95,00 €
    Categorie: Fideiussione

    L’opera presenta una trattazione molto meticolosa e approfondita di tutti gli strumenti previsti dall’ordinamento a favore del creditore per tutelare la sua posizione e la pretesa all’esecuzione della prestazione, ed in particolare sull’istituto della fideiussione. Gli Autori concentrano l’analisi sulla ricostruzione del regime giuridico delle fattispecie espressamente delineate dal codice per poi soffermarsi su uno studio di quelle figure considerate... (continua)