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Si segnala, in primo luogo, la nuova collocazione sistematica dell’articolo in materia di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, inserito successivamente agli articoli regolanti le procedure di gara pubbliche, al fine di segnalare la eccezionalità della procedura attualmente prevista dall’art. 63; ciò, tenuto conto pure di quanto previsto nella direttiva n. 2014/24/UE, in cui la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è regolata nell’ultimo articolo dedicato alle “procedure”.
Al comma 1, al fine di responsabilizzare le amministrazioni aggiudicatrici nell’utilizzo della procedura in parola, avente comunque natura eccezionale, è stato valorizzato l’obbligo di motivazione che, seppure non previsto nel testo dell’art. 32 direttiva n. 2014/24/UE, è espressamente richiamato nel considerando n. 50 e nell’art. 84 della medesima direttiva.
Al riguardo, è stato evidenziato anche il collegamento con le consultazioni preliminari di mercato, utili per permettere a ciascuna Amministrazione un’autonoma valutazione dei presupposti del provvedere, tenuto conto delle peculiari caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano.
Ai commi 2, 3, 4, 5 e 6 è regolato e circoscritto l’ambito di applicazione della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando.
Quando alla gara informale, prevista dal comma 7, sono state apportate alcune modifiche funzionali a garantire le esigenze di flessibilità e speditezza sottese all’istituto in parola.
In primo luogo, è stata reintrodotta la clausola della possibilità (di indizione della gara informale), già prevista dall’art. 57, comma 6, decreto legislativo n. 163 del 2006: l’istituto in esame trova applicazione in fattispecie in cui la gara, talvolta, non è in astratto configurabile (si pensi, ad esempio, alle ipotesi codificate in cui le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico), talaltra non è in concreto praticabile (si pensi, ad esempio, all’urgenza qualificata dall’art. 64, comma 2, lett. c), che potrebbe anche impedire un previo confronto concorrenziale ove incompatibile con la tempistica dell’esecuzione della commessa). Per l’effetto, attraverso la clausola di salvaguardia in esame, si rimette alla valutazione concreta di ogni Amministrazione aggiudicatrice la possibilità di indire una gara informale ai fini della selezione del contrente affidatario della commessa.
In secondo luogo, sempre per evitare l’imposizione di oneri procedurali non discendenti dal diritto unionale e potenzialmente incompatibili con le finalità sottese all’istituto in esame:
- è stato ridotto il numero delle imprese da invitare alla negoziazione, ripristinandosi anche in tale ipotesi il numero minimo di tre previsto dall’art. 57, comma 6, del decreto legislativo n. 163 del 2006, idoneo ad assicurare l’effettività del confronto concorrenziale; nonché
- è stato eliminato il riferimento al principio di rotazione che, oltre a non essere espressamente previsto dal diritto unionale, da un lato, potrebbe porsi in contrasto proprio con la disciplina sovranazionale, introducendo una limitazione alla partecipazione alla gara informale motivata sulla base di una circostanza – il conseguimento di una precedente commessa – inidonea a manifestare l’inidoneità dell’operatore economico a concorrere all’affidamento di un nuovo contratto; dall’altro, potrebbe tradursi in obblighi procedurali di dubbia compatibilità con talune delle fattispecie che legittimano l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. Prescindendo dalle ipotesi in cui l’affidamento può avvenire soltanto in favore di un unico fornitore disponibile, l’urgenza potrebbe, a titolo esemplificativo, ostare ad una ricerca di mercato, per l’individuazione di operatori diversi da quelli che abbiano intrattenuto precedenti rapporti negoziali con l’Amministrazione procedente.
Non si è ritenuto, invece, di intervenire sulla specificazione delle fasi in cui potrebbe articolarsi la gara informale, al fine di evitare una eccessiva limitazione della discrezionalità dell’Amministrazione nella regolazione della relativa procedura: è stata, dunque, confermata la previsione che prevede l’individuazione degli operatori economici “da consultare” sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato - già presente nell’art. 57, comma 6, decreto legislativo n. 163 del 2006 –, trattandosi di disposizione che permette alle Amministrazioni di scegliere, a seconda delle peculiarità del caso concreto, se procedere immediatamente alla trasmissione dell’invito a negoziare ex art. 67 decreto legislativo n. 50 2016 ovvero se avviare previamente consultazioni informali, nell’esercizio del potere discrezionale di cui sono titolari.
La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara è stata interessata dalla disciplina dettata dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla l. n. 120 del 2020, e dal decreto-legge n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021.
Le disposizioni, recate nei decreti-legge nn. 76 del 2020 e 77 del 2021, suscettibili di influire maggiormente sull’articolato erano, in particolare, le seguenti:
• art. 2, comma 3, del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla l. n. 120 del 2020: “3. Per l'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all'articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata, previa pubblicazione dell'avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. La procedura negoziata di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all'articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata altresì per l'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell'articolo 27 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell'articolo 252-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”;
• art. 48, comma 3, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021: “3. Le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all'articolo 125, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l'applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea. Al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui al presente comma mediante i rispettivi siti internet istituzionali. Ferma restando la possibilità, per gli operatori economici, di manifestare interesse a essere invitati alla procedura, la pubblicazione di cui al periodo precedente non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico può presentare un'offerta”;
• art. 53, comma 1, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021: “1. Fermo restando, per l'acquisto dei beni e servizi di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, quanto previsto dall'articolo 1, comma 2, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, così come modificato dal presente decreto, le stazioni appaltanti possono ricorrere alla procedura di cui all'articolo 48, comma 3, in presenza dei presupposti ivi previsti, in relazione agli affidamenti di importo superiore alle predette soglie, aventi ad oggetto l'acquisto di beni e servizi informatici, in particolare basati sulla tecnologia cloud, nonché servizi di connettività, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste per la realizzazione dei progetti del PNRR, la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2026, anche ove ricorra la rapida obsolescenza tecnologica delle soluzioni disponibili tale da non consentire il ricorso ad altra procedura di affidamento”;
• art. 54, comma 2 ter, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021: “2-ter. Al fine di favorire il più celere svolgimento delle procedure connesse all'affidamento e all'esecuzione dei contratti pubblici, la Struttura di missione per il coordinamento dei processi di ricostruzione e sviluppo dei territori colpiti dal sisma del 6 aprile 2009 può individuare, sulla base di specifica motivazione, interventi che rivestono un'importanza essenziale ai fini della ricostruzione dei territori colpiti dal sisma del 6 aprile 2009. Tali interventi possono essere realizzati secondo le disposizioni dell'articolo 63, commi 1 e 6, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Nel rispetto dei princìpi di trasparenza, concorrenza e rotazione, l'invito, contenente l'indicazione dei criteri di aggiudicazione dell'appalto, è rivolto ad almeno cinque operatori economici iscritti nell'Anagrafe antimafia degli esecutori prevista dall'articolo 30, comma 6, del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. In mancanza di un numero sufficiente di operatori economici iscritti nella predetta Anagrafe, l'invito è rivolto ad almeno cinque operatori iscritti in uno degli elenchi tenuti dalle prefetture - uffici territoriali del Governo ai sensi dell'articolo 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012, n. 190, che abbiano presentato domanda di iscrizione nella predetta Anagrafe. Si applicano le disposizioni del citato articolo 30, comma 6, del decreto-legge n. 189 del 2016. I lavori sono affidati sulla base della valutazione delle offerte effettuata da una commissione giudicatrice costituita secondo le modalità stabilite dall'articolo 216, comma 12, del codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016”.
Al riguardo, non si è ritenuto opportuno recepire tali previsioni, in quanto determinate da ragioni contingenti, riferite all’emergenza pandemica da Covid–19 o all’attuazione del PNRR, difficilmente stabilizzabili in un testo di portata generale di durata tendenzialmente indeterminata.
In particolare, l’art. 2, comma 3, del decreto-legge n. 76 del 2020 consente (tra l’altro) l’utilizzo della procedura negoziata di cui all'art. 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all'art. 125, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
Al riguardo, sembra che una tale fattispecie possa essere comunque ricondotta al presupposto di utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, dato dalle ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili, non imputabili all’Amministrazione aggiudicatrice, tali da non consentire il rispetto dei termini stabiliti per le procedure ordinarie; sicché non risultava opportuno intervenire sul testo normativo, attraverso ulteriori specificazioni, che, oltre ad essere parziali (riguardando soltanto alcuni eventi imprevedibili), avrebbero potuto essere intese come estensione della portata applicativa dell’istituto al di fuori dei limiti di utilizzo definiti dal diritto unionale.
Non risultava opportuno neppure introdurre in ipotesi caratterizzate dall’urgenza del provvedere, obblighi ulteriori, non previsti dal diritto unionale, quali la previa pubblicazione dell'avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente ovvero il rispetto del criterio di rotazione, fonte di rallentamenti incompatibili con il presupposto giustificativo della deroga al principio della pubblica gara.
Parimenti, è stato inserito nell’articolato il riferimento all’affidamento degli appalti in favore di operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell'art. 27 del decreto-legge n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 134 del 2012: trattasi di previsione riguardante fattispecie peculiari, che non dovrebbero trovare ingresso in un testo generale quale il codice dei contratti pubblici.
L’art. 48, comma 3, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021, oltre ad avere sollevato dubbi di compatibilità unionale - essendo stato oggetto di apposito atto di costituzione in mora della Commissione del 6 aprile 2022 – riguarda parimente fattispecie peculiari, relative alla realizzazione degli obiettivi di cui al PNRR, al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea.
Anche il riferimento, recato nell’art. 48, comma 3, cit., all’obbligo di dare evidenza dell'avvio delle procedure negoziate nei siti internet istituzionali e alla possibilità, per gli operatori economici, di manifestare interesse a essere invitati alla procedura, non è stato valorizzato ai fini della stesura dell’articolato, in quanto idoneo a collidere con il presupposto dell’assoluta urgenza del provvedere, incompatibile con l’adempimento di oneri procedurali supplementari (di pubblicazione e di esame delle autocandidature) discendenti dalla previsione in commento.
L’art. 53, comma 1, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021 consente di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di cui all'art. 48, comma 3, del decreto-legge n. 77 del 2021, sempre al ricorrere dei relativi presupposti, anche in relazione agli affidamenti aventi ad oggetto l'acquisto di beni e servizi informatici, in particolare basati sulla tecnologia cloud, nonché servizi di connettività, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste per la realizzazione dei progetti del PNRR, la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2026, anche ove ricorra la rapida obsolescenza tecnologica delle soluzioni disponibili tale da non consentire il ricorso ad altra procedura di affidamento.
Per le stesse ragioni svolte in relazione all’art. 48, comma 3, del decreto-legge n. 77 del 2021 (par. 5.4), non è stato possibile recepire tale disciplina nell’ambito dell’articolato del codice.
L’art. 54, comma 2 ter, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021 riguarda interventi che rivestono un'importanza essenziale ai fini della ricostruzione dei territori colpiti dal sisma del 6 aprile 2009.
Anche in tale caso trattasi di previsione speciale, insuscettibile di essere generalizzata nell’ambito dell’articolato del codice.
Il mancato recepimento, nell’ambito del codice, delle disposizioni recate dal decreto-legge n. 76 del 2020 cit. e dal decreto-legge n. 77 del 2021 cit. in materia di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara non significa che le fattispecie di urgenza qualificata ivi regolate, una volta cessato il periodo temporale di applicazione della legislazione speciale, non possano integrare le previsioni di cui al presente articolo, al ricorrere dei presupposti giustificativi delineati dal comma 2, lett. c).
In particolare, è possibile fare riferimento alle crisi sanitarie, pure rilevanti ai sensi dell’art. 2, comma 3, del decreto-legge n. 76 del 2020 cit., suscettibili di determinare, comunque, situazioni di emergenza non imputabili alla stazione appaltante, richiedenti l’immediato affidamento della commessa pubblica a tutela di beni primari, con una tempistica incompatibile con lo svolgimento di una procedura aperta, ristretta o competitiva con negoziazione.
Parimenti, è possibile richiamare, quale esemplificazione di una ragione di urgenza legittimante il ricorso alla procedura in esame, le calamità naturali richiedenti interventi immediati (cfr. Considerando n. 80 della direttiva n. 2014/24/UE).
Non potrebbe neppure escludersi, in astratto, la possibilità che l’Amministrazione riscontri ex post una situazione di urgenza qualificata, all’esito di consultazioni di mercato appositamente svolte in vista dell’indizione della procedura di scelta del contraente (facoltà riconosciuta dal comma 1 dell’articolo in esame): una tale eventualità, in particolare, potrebbe presentarsi con riferimento a quei mercati caratterizzati da un numero estremamente ridotto di imprese (operanti in ambito internazionale), qualora la stazione appaltante, consultati tutti gli operatori del settore, apprenda che, in ragione di vincoli negoziali pregressi o in via di perfezionamento (costituiti o costituendi con altri committenti nazionali, internazionali o stranieri), gli operatori consultati sarebbero disponibili a concorrere all’affidamento a condizione che il contratto venisse sottoscritto con una tempistica talmente ristretta da risultare incompatibile con lo svolgimento di una procedura aperta, ristretta o competitiva con negoziazione, la cui indizione, a questo punto, si manifesterebbe del tutto inutile, con conseguente impossibilità di realizzare l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare.
Ai fini della predisposizione dell’articolato e, in particolare, della specificazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui al primo comma, si è tenuto conto delle Linee Guida dell’ANAC n. 8 sul “ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.
In particolare, rilevano i seguenti passaggi motivazionali:
- “ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”;
- “la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei”;
- “Per una corretta progettazione e per un’efficiente predisposizione dei bandi di gara, nelle situazioni in cui la stazione appaltante ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l’acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni di non reversibilità della scelta è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibili. Innanzitutto è opportuno che quest’ultima osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti. Potrebbe essere utile in tale fase procedere anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti. Se tale analisi non è soddisfacente, è necessario rivolgersi al mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede. Le consultazioni sono preordinate a superare eventuali asimmetrie informative, consentendo alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione.”.
- “Nella delibera o determina a contrarre la stazione appaltante dà puntuale riscontro degli esiti della consultazione preliminare di mercato e delle conclusioni che conducono a ritenere infungibile la fornitura o il servizio”;
- “Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio ai principi di trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza.
Le consultazioni preliminari di mercato sono volte a confermare l’esistenza dei presupposti che consentono ai sensi dell’art. 63, comma 1, decreto legislativo 50/2016 il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ovvero individuare l’esistenza di soluzioni alternative. I risultati delle soluzioni individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono riportati nella determina a contrarre”.
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