Articolo 98 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La linea seguita è stata quella di elencare le fattispecie che possono condurre alla adozione di una deliberazione motivata di esclusione (“non automatica” per quanto indicato nell’art. 95, comma 1, lett. e) dell’operatore economico, eliminando gli elementi di incertezza che hanno comportato un contenzioso imponente in materia.

Le novità maggiormente rilevanti del testo proposto, sono le seguenti:

a) innanzitutto, come illustrato in precedenza, è sembrato utile rimettere alla disciplina generale (art. 95, comma 1, lett. e); art. 96 commi 10-12) in materia di cause di esclusione la disciplina “cornice” in punto di:

I) momento iniziale di decorrenza del triennio per ciascuna causa facoltativa di esclusione;

II) onere di comunicazione da parte dell’operatore economico dei provvedimenti giudiziali, con riguardo alle fattispecie integranti reato, e dei provvedimenti sanzionatori resi dalle Autorità regolatrici e le conseguenze dell’inottemperanza a tale onere in punto di decorrenza del periodo triennale di possibile esclusione;

b) è stato invece rimesso a questo specifico e “nuovo” articolo sull’illecito professionale il compito di definire quest’ultimo; in particolare, detto articolo:

I) individua quale sia l’autorità competente a disporre l’esclusione “non automatica” di cui all’art. 95, comma 1, lett. e);

II) enumera e descrive le fattispecie rilevanti;

III) individua i mezzi di prova delle medesime;

IV) chiarisce la portata dell’obbligo motivazionale ove si voglia disporre l’esclusione dell’operatore.

Più in dettaglio, sembra utile far risaltare quanto segue.

Il comma 1 enuclea una scelta perimetrativa: le Linee Guida ANAC n. 6 approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017 facevano riferimento a tutti i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 (disposizione, quest’ultima, riprodotta con le modifiche su cui ci si è soffermati in precedenza, al terzo comma dell’art. 94); così, recitano, infatti, sul punto le Linee Guida ANAC n. 6 aggiornate: “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3 e comma 5, del Codice”.

Sempre l’ANAC, nel proprio Atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022 (delibera n. 370 del 27 luglio 2022), al capo 2.2.2. aveva evidenziato la necessità di una presa di posizione su tale delicata questione del c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica.

Al comma 1 si è prevista, quale regola generale, quella di non estendere la fattispecie dell’illecito professionale rilevante all’ipotesi di c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica.

Da questa perimetrazione esulano i fatti rilevanti ai sensi della lettere g) ed h) del comma 4: in sostanza, laddove ci si trovi al cospetto dei reati contemplati dal comma 1 dell’art. 94 (disposizione, quest’ultima, “corrispondente” all’art. 80, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016) e degli altri reati mutuati dalla indicazione contenuta nelle Linee Guida ANAC n. 6 (lett. h del comma 4) è sembrato corretto prevedere la rilevanza del c.d “contagio” laddove dette fattispecie di reato siano riferibili (non soltanto direttamente all’operatore economico, ma anche) alle figure soggettive contemplate dall’art. 94, comma 3.

Tale scelta è giustificata, quanto alle fattispecie di cui alla lett. g) del comma 4, sia per la rilevante gravità delle condotte ivi contemplate, ma anche perché, proprio con riferimento alle medesime, opinare diversamente avrebbe comportato l’ incomprensibile aporia di impedire la valutazione di una possibile causa non automatica di esclusione unicamente a cagione della non definitività della condanna, pur con riferimento a figure professionali per le quali, la stessa fattispecie, ove sfociata in una sentenza definitiva di condanna, avrebbe comportato la obbligatoria esclusione dell’operatore economico.

Analoghe considerazioni attengono alle fattispecie di cui alla lett. h) del comma 4, riconducibili a fatti di reato del pari gravi in relazione al principio di tutela dell’interesse alla legalità sotteso alla contrattualistica pubblica.

In tutti gli altri casi - si ripete - è stato escluso il “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica.

Nell’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 3 del 27 luglio 2022 citato in premessa, si era fatta parimenti presente l’opportunità di “chiarire l’ambito soggettivo di applicazione delle fattispecie di cui all’articolo 80, comma 5, lettere da c) a c-quater) con un esplicito riferimento ai soggetti indicati al comma 3 del medesimo articolo”: ragioni di continenza perimetrativa di queste cause di esclusione non automatica hanno indotto la Commissione a non prevedere, per le dette fattispecie, alcuna ipotesi di “contagio”.

Il comma 2 specifica quali siano le condizioni indispensabili perché possa disporsi da parte della stazione appaltante l’esclusione (non automatica) di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza delle medesime.

Il successivo comma 3 individua quale sia l’autorità competente a disporre l’esclusione; la disposizione si è resa necessaria per le fattispecie in cui un soggetto pubblico gestisca la procedura volta alla stipulazione di un contratto nell’interesse di un altro soggetto ed è volta a chiarire che il momento “deliberativo” di verifica della sussistenza dei presupposti rientra nella sfera di competenza di quest’ultimo. È qui ribadito l’obbligo di motivazione che si evince già dal sistema generale (art. 3 della legge n. 241/1990).

Il comma 4 enumera e circoscrive le fattispecie rilevanti, ed in particolare:

1) la lett. b) è riproduttiva della lett. c bis) dell’art. 80, comma 5, del del decreto legislativo n. 50/2016 (fino alla parola “aggiudicazione”; nel testo è stata espunta la seguente parte riferita alla omissione: “ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”); vi è allo stato contenuto il riferimento al concetto di “negligenza”, (mentre, come si è riferito in relazione al comma 15 dell’art. 96, “corrispondente” al comma 12 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016, è stato espunto, allo stato, il riferimento alla colpa grave, essendosi rimessa al Governo la scelta di, eventualmente, valutarne la reintroduzione).

Sebbene il parallelismo tra le due disposizioni non consenta di affermare la coincidenza e/o sovrapponibilità delle medesime (nelle fattispecie di falsità di cui al comma 15 dell’art. 96 la soppressione del riferimento alla colpa grave discende dalla incompatibilità con la fattispecie di dolo specifico che presidia le falsità) ove il Governo non ritenesse di reintrodurre in seno al comma 15 dell’art. 96 il riferimento alla colpa, potrebbe comunque valutarsi la soppressione alla lett. b) di questo comma 4 dell’art. 98 del riferimento alla negligenza.

Nell’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 3 del 27 luglio 2022 si era fatta presente l’opportunità di “chiarire la differenza tra la fattispecie di cui all’articolo 80, comma 5, lett. f-bis) e quella di cui alla lett. c-bis), tenuto conto delle indicazioni fornite dall’Adunanza Plenaria del 28/8/2020, n. 16 nonché della sentenza del Consiglio di Stato n. 6490 del 27/9/2019”: posto che la previsione di cui all’ art. 80, comma 5, lett. f bis) è stata espunta dal sistema (proprio in ragione della sua affermata “residualità”) si rende superfluo immorare sul punto.

Sembra peraltro opportuno far presente che la fattispecie di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 98 in commento (proprio riproduttiva della lett. c bis) dell’art. 80, comma 5) comprende quella falsità che è richiamata anche in altra causa escludente, già prevista sub art. 80, comma 5, lett. f ter del decreto legislativo n.50/2016 e conservata al comma 5, lett. e), dell’art. 94 (“cause di esclusione automatiche”): mentre nella prima fattispecie la falsità rileva nella stessa gara nella quale è posta in essere e alle condizioni ivi stabilite (idoneità a influenzare le decisioni della stazione appaltante), perché la falsità rilevi nelle successive gare ai sensi del comma 5, lett. e), dell’art. 94 la medesima deve essere valutata dall’ANAC nei termini descritti dal comma 15 dell’art. 96 sulle cause di esclusione (“corrispondente” come prima chiarito, al comma 12 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).

Il comma 10, lett. b), dell’art. 96 (sostitutivo dell’art. 80) esclude infatti l’applicabilità della durata triennale per la fattispecie di cui alla lett. b) del comma 4 del presente art. 98, ciò in quanto dette condotte rilevano unicamente nell’ambito della stessa procedura di gara in riferimento alla quale sono perpetrate (come sembra logico, laddove si consideri che soltanto la stazione appaltante procedente può valutarle in concreto nella loro potenzialità decettiva);

2) la lett. c) è riproduttiva della lett. c ter) dell’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016; dal testo proposto nell’ art. 98 in commento è stata espunta la seguente parte finale della originaria disposizione “su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa” in quanto previsione generale applicabile ad ogni fattispecie di illecito professionale ai sensi del successivo comma 5 dell’art. 98 in commento;

In riferimento al comma 5 in ultimo citato, il richiamo alla gravità ed all’entità della lesione sembra sufficiente a rendere evidente (cfr. Atto di segnalazione dell’ANAC n. 3 del 27 luglio 2022 - delibera n. 370 del 27 luglio 2022 - che al capo 2.2.4 aveva proprio segnalato la necessità di un chiarimento su tale delicata questione) che inadempimenti di non rilevante portata non possono assurgere al rango di grave illecito professionale, senza che si renda necessaria la specificazione di una “soglia” di rilevanza, ovvero una indicazione esemplificativa (come pure ipotizzato dall’ANAC nel citato Atto di segnalazione);

3) la lett d) è riproduttiva della lett. c quater) dell’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016; la modifica (eliminazione dell’inciso “definitivamente accertate” contenuta nell’antevigente disposizione) proposta durante i lavori della commissione è coincidente in parte qua con l’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 3 del 27 luglio 2022: è stato pertanto eliminato il riferimento alla definitività dell’accertamento poiché previsione in contrasto con la facoltà in capo alle stazioni appaltanti, - discendente dal sistema- di valutare la rilevanza ostativa della condotta nelle more dell’accertamento definitivo;

4) la lett e) è riproduttiva della lett. h) dell’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016 (che è stata conseguentemente espunta dalla disposizione sulle esclusioni): nel testo è stato soppresso il periodo “l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione” per omogeneizzarne la durata al comma 10, lett. c) dell’art. 96 (che riguarda tutte le fattispecie di illecito professionale ex art. 95, comma 1, lett e); sebbene detta disposizione sia stata finora di scarsa o nulla applicazione, i lavori di commissione hanno ritenuto che non sussistessero le condizioni per l’espunzione della stessa; sotto il profilo concettuale sembra indubbio che rientri nel novero delle cause “non automatiche” di esclusione integranti illecito professionale, tenuto conto che già nella formulazione vigente non v’è automaticità.

5) la lett f) è riproduttiva della lett. l) dell’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016; sotto il profilo classificatorio sembra indubbio che rientri nel novero delle cause non automatiche di esclusione integranti illecito professionale, (si fonda su una semplice richiesta di rinvio a giudizio);

6) la lett. g) fa riferimento agli odierni reati comportanti l’esclusione obbligatoria ex art. 94 comma 1 (che ripropone, immutata, l’elencazione di cui all’art. 80, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016);

7) la lett. h) è riproduttiva della elencazione di cui al punto 2.2. delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017;

8) la lett. i) contiene una disposizione di chiusura riferibile a condotte integranti fatti di reato diversi da quelli espressamente menzionati ovvero anche non costituenti fatto di reato, che è sembrato opportuno introdurre e

che non sembra contrastare con la lett. n) della legge delega, considerato che si tratta di una causa di esclusione facoltativa per lo Stato membro, e, sul piano pratico, della impossibilità di “codificare” ogni fattispecie comportamentale grave idonea ad incidere sul motivato giudizio di affidabilità ed integrità;

Il comma 5, come già accennato in precedenza, prevede i criteri sottesi alla valutazione di gravità, tra i quali assume particolare rilievo- soprattutto con riferimento alle fattispecie penalmente rilevanti- quello relativo al “tempo trascorso dalla violazione”.

Al comma 6 è contenuta una precisazione che rende esplicito che l’omissione e non veridicità non assistite da “dolo specifico” non integrano causa di esclusione nella gara specifica, in coerenza con quanto disposto al comma 14, ultimo periodo, dell’art. 96;

Nel comma 7 sono stati indicati quali siano i mezzi di prova rilevanti ed adeguati dai quali la stazione appaltante può far discendere il giudizio di gravità (si ricorda in proposito che il comma 13 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 non riproposto nel codice rinviava a successive Linee Guida dell’ANAC). Il comma 7 individua i singoli mezzi di prova: in generale, si è fatto riferimento ad uno standard probatorio di livello elevato, mutuandosi la indicazione di cui all’art. 273 c.p.p. in punto di adozione di misure cautelari personali o reali (si ricorda che nel primo commento al codice di procedura penale del 1988 del Professore Cordero così era stato presentato il disposto dell’art. 273 c.p.p.: “arie civilistiche spirano nel processo penale”); ciò è sembrato preferibile rispetto ad una partita elencazione che violerebbe il generale principio di libertà della prova.

Quanto allo “spettro” dei soggetti presi in considerazione, si fa riferimento a quanto chiarito nella relazione al comma 1 del presente articolo: soltanto per i fatti di reato rientranti nel perimetro di cui all’art. 94, comma 1, cui fa riferimento la lett. g) del comma 4 e per quelli di cui alla lett. h) del comma 4 del presente articolo (già contenuti nelle Linee Guida dell’ANAC n. 6 che si è ritenuto di “recepire”), è stato previsto il c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte dei soggetti di cui al comma 3 dell’art. 94.

Infine, il riferimento contenuto alla lett. a) del comma 7 (che “ribadisce” quello di cui al comma 4, lett. a), al provvedimento sanzionatorio “esecutivo”, vale a chiarire la non valutabilità del medesimo ove sospeso nella propria esecutività (e a fortiori, ove annullato, ancorché con sentenza non regiudicata non sospesa);

Il comma 8 è volto a precisare l’onere motivazionale che incombe sull’amministrazione allorché desuma la sussistenza di una causa di esclusione da una sentenza di condanna non definitiva ovvero da provvedimenti emessi nel procedimento penale a questa prodromici (atti comportanti l’esercizio dell’azione penale ex art. 405, comma 1, c.p.p., decreto che dispone il giudizio, art. 429 c.p.p.) ovvero di natura cautelare, reale (artt. 136, 321 c.p.p.) o personale (artt. 281-286 c.p.p.; artt. 288-290 c.p.p.); sul solco della giurisprudenza prevalente, chiarisce che la stazione appaltante non può limitarsi a fare riferimento all’esistenza di tali “fatti storici”, ma che debba, seppur sinteticamente, dar conto dei motivi per cui li considera rilevanti a fini escludenti; in un sistema costituzionale quale quello italiano, assistito dalla c.d. presunzione di innocenza, ex art. 27 Cost., essa sembra indispensabile, e si connette, sotto il profilo logico, al precedente comma 4 del presente articolo.

È evidente che la portata dimostrativa di una sentenza di condanna, ancorché non passata in giudicato, è ben maggiore rispetto ai provvedimenti a questa prodromici, ed a quelli di natura cautelare: in queste ultime ipotesi, soprattutto, più approfondita dovrà essere la valutazione resa dall’Amministrazione ove essa ne tragga elementi per disporre l’esclusione (facoltativa) dell’operatore.

Nell’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 3 del 27 luglio 2022 si era fatta presente l’opportunità di “chiarire la rilevanza delle violazioni non definitivamente accertate e introdurre la possibilità di graduare in misura proporzionale sia le conseguenze delle condotte che l’obbligo di motivazione posto a carico della stazione appaltante in relazione alle scelte adottate”.

Si è ritenuto di non “graduare” l’obbligo motivazionale (che incombe sempre sull’amministrazione nel cui interesse è bandita la gara ove si pronunci sulla ricorrenza di una causa di esclusione “non automatica”) né le conseguenze delle condotte; quanto a tale ultimo profilo, si sarebbe rischiato di introdurre elementi di incertezza sulla durata del possibile periodo di esclusione (al quale si è invece voluto “imprimere” un assetto di certezza, in termini di inizio della decorrenza e sua durata); quanto all’obbligo di motivazione, esso in realtà non è ricollegabile alla non definitività dell’accertamento, ma ai parametri di cui al comma 2 ed alla portata dimostrativa degli atti valutati; analoghe considerazioni peraltro concernono l’Atto di segnalazione Anac n. 3 del 27 luglio 2022 laddove si era fatta presente l’opportunità di intervenire sul comma 10 bis dell’art. 80 del decreto legislativo n. n. 50 del 2016 (“con riferimento alla durata del periodo di rilevanza della causa ostativa, valutare la possibilità di ridurre il periodo previsto al comma 10-bis o, quanto meno, di graduarlo in ragione della gravità delle condotte ostative”).

Il comma 9, infine, è volto a chiarire che la pur succinta motivazione sottesa alla decisione di applicare una causa di esclusione non automatica rientrante nel perimetro dell’illecito professionale debba prendere in esame tutti e tre i versanti indicati nel comma 2.