Articolo 70 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’elencazione congiunta, nell’ambito del comma 1, delle procedure flessibili (dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione e procedura competitiva con negoziazione) e delle procedure maggiormente vincolate nell’aggiudicazione (aperta e ristretta) manifesta l’idea dell’equiparazione di tali tipi procedurali, facendosi questione, in tutti i casi, di strumenti di selezione del contraente che, oltre ad essere rispettosi dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità pubblici, sono caratterizzati dalla pubblicità, presupponendo un avviso di indizione di gara reso conoscibile agli operatori del settore.

Al fine di valorizzare la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici nella scelta della procedura maggiormente idonea a soddisfare le proprie esigenze, l’articolato non prevede vincoli motivazionali ulteriori a quelli posti dal diritto unionale: l’amministrazione aggiudicatrice, pertanto, al fine di ricorrere ad una delle procedure flessibili di cui al comma 1, non è tenuta a motivare la maggiore convenienza della procedura flessibile rispetto alle procedure aperte o ristrette, essendo sufficiente la giustificazione dei rispettivi presupposti di utilizzo, come delineati ai commi 3 e 5.

La separata considerazione, nell’ambito del comma 2, della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, manifesta, invece, il carattere eccezionale di tale procedura, l’unica avente natura derogatoria rispetto al principio di pubblicità, utilizzabile al ricorrere dei soli presupposti tassativamente elencati nell’art. 65.

Nel definire l’ambito di applicazione della procedura competitiva con negoziazione e del dialogo competitivo, di cui al comma 3, sono stati chiariti alcuni termini impiegati dal diritto unionale, al fine di assicurare una maggiore conformità rispetto a quanto previsto in ambito sovranazionale ovvero di garantire un’omogeneità della disciplina codicistica unitariamente intesa, tenuto conto, altresì, di categorie giuridiche tradizionali proprie dell’ordinamento interno.

In particolare, in relazione alla previsione di cui al comma 3, lett. a), n. 1), alla luce del testo inglese e francese della direttiva, è stato precisato che l’utilizzo del dialogo competitivo e della procedura negoziata competitiva con negoziazione è possibile, anziché qualora “le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili”, nei casi in cui le esigenze della stazione appaltante perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte con le altre procedure.

Le locuzioni “adaptation of readily available solutions” e “adapter des solutions immédiatement disponibles” richiamano l’idea dell’adattamento al caso concreto di soluzioni già disponibili sul mercato, consentendo l’utilizzo delle procedure di scelta del contraente in parola proprio nelle ipotesi in cui non sussistano soluzioni immediatamente disponibili -acquisibili con le altre procedure di gara- che permettano alle amministrazione aggiudicatrici di realizzare le esigenze sottese alla gara ovvero, ove esistenti, tali soluzioni non possano, comunque, essere adattate al caso concreto, avuto riguardo alle peculiari esigenze da soddisfare con l’indizione della gara.

Con riferimento alla previsione di cui al comma 3, lett. a, n. 2), è stato chiarito il termine “progettazione”, avuto riguardo alla ratio caratterizzante le procedure in commento, deputate alla ricerca di soluzioni e progetti spesso implicanti uno sforzo creativo a cura dei candidati selezionati, impegnati nel dialogo e nelle negoziazioni con l’Amministrazione aggiudicatrice.

Pertanto il testo chiarisce che il carattere dell’innovatività deve riguardare tanto le soluzioni (tipicamente da definire nel corso del dialogo competitivo, prima dell’invito ad offrire), quanto dei progetti (tipicamente da porre a base delle offerte dei candidati selezionati).

Con riferimento alla previsione di cui al comma 4, pure dovendosi dare atto che il diritto unionale, anche al fine di assicurare un’uniformità terminologica nei vari ordinamenti degli Stati membri, con apposite norme definitorie, ha individuato le ipotesi in cui un’offerta possa intendersi irregolare o inammissibile, l’articolato precisa che le offerte irregolari o inammissibili danno luogo ad atti inammissibili, in quanto difformi rispetto al paradigma regolatorio di riferimento.

In tale modo si chiarisce che non si tratta di una mera irregolarità dell’offerta - categoria che tradizionalmente, nell’ambito dell’ordinamento italiano, richiama errori ostativi o errori materiali, di natura non invalidante, come tali rettificabili ex tunc - bensì di una difformità rispetto alle regole disciplinanti la redazione (per come delineati nei documenti di gara), la tempestiva presentazione (rispetto ai termini previsti nel bando o nell'invito con cui si indice la gara), la provenienza (da soggetti in possesso dei requisiti di qualificazione) o l’ideazione dell’offerta (senza condizionamenti illeciti e nel rispetto della base di gara oltre che dei principi di sostenibilità e affidabilità dell’impegno assunto dall’offerente), tale da dare luogo ad offerte invalide, come tali non valutabili ai fini selettivi.

Per esigenze sistematiche è ricondotta all’art. 70 altresì:

- la definizione del presupposto di applicabilità del partenariato di cui all’art. 75, al fine di individuare, nell’ambito dello stesso articolo, i presupposti di utilizzo di tutte le procedure di scelta del contraente regolate dal codice (comma 5);

- la disciplina in origine recata dagli artt. 91 e 92 del decreto legislativo n. 50 del 2016 in materia di “riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare” e di “riduzione del numero di offerte e soluzioni”, afferente, più propriamente, alle caratteristiche delle procedure di scelta del contraente che le Amministrazioni sono legittimate a utilizzare ai sensi dell’art. 70 (comma 6);

- la disciplina delle modalità di attuazione del principio di parità di trattamento e di riservatezza nell’ambito del dialogo e delle negoziazioni con i concorrenti (comma 7), trattandosi di disciplina comune a tutte le procedure flessibili (dialogo competitivo, procedura competitiva con negoziazioni e partenariato per l’innovazione), suscettibile pertanto di valorizzazione unitaria nell’ambito del medesimo articolo, destinato a delineare i tratti comuni degli istituti regolati.

Non si è ritenuto di riprodurre la disposizione (contenuta nell’art. 91, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016), risultando dal testo che la riduzione dei candidati è possibile nel rispetto del numero minimo indicato nei documenti di gara o definito ex lege per le varie procedure interessate; con la conseguenza che, ove i candidati selezionati siano in numero inferiore, nessuna riduzione può avere luogo e la procedura può proseguire attraverso l’invito al dialogo, a negoziare o a offrire di tutti i candidati previamente qualificati.