Articolo 97 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La disposizione contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese. Come accennato nella relazione generale questa collocazione è stata suggerita da una considerazione.

Posto che, sotto il profilo sostanziale, le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive.

Più partitamente, con riferimento al comma 1 nel rispetto della lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”) si è ritenuto di attuare l’art. 63 paragrafo 1 comma 2 della direttiva 24/2014 considerando l’interpretazione resa da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20.

L’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva dispone che l’amministrazione aggiudicatrice:

- “impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

- “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Detto articolo è stato interpretato da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20 nel senso che esso “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Si è pertanto provveduto a disciplinare l’applicazione di detto principio ai raggruppamenti temporanei di impresa, che operano in qualità di mandatari delle imprese della compagine, ripetendo i requisiti di qualificazione attraverso di esse e così rappresentando una modalità alternativa rispetto all’avvalimento (oggetto della pronuncia della Corte di giustizia) per consentire di partecipare a gare d’appalto a soggettività non munite dei necessari requisiti di qualificazione.

L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude - in quanto l’art. 57 comma paragrafo 6 “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”, nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le violazioni fiscali e previdenziali), e all’art. 100.

La facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara e per le cause che si verificano in precedenza per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un’offerta ammissibile e della velocità della procedura.

Quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione.

Il comma 2 è stato formulato sulla scorta della convinzione che l’istituto di cui all’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 possa applicarsi non solo alla sostituzione, prevista espressamente dalla direttiva medesima, ma anche alla modifica per riduzione dell’operatore economico con identità plurisoggettiva, in ragione del minore impatto di tale ultimo fenomeno sull’identità dell’operatore economico offerente e delle pronunce dell’Adunanze plenarie nn. 5 del 2021, 9 del 2021 e 2 del 2022, che hanno ammesso detta ultima tipologia di modificazione.

Il rispetto della par condicio e delle regole di gara ha imposto - sulla scorta di quanto affermato dalla Corte di giustizia in merito alla circostanza che “la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente” (Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20) - di assicurare che la modificazione della compagine dell’operatore economico avvenga “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”. Tale espressione è stata ritenuta preferibile rispetto alla dizione originariamente ipotizzata (“mantenendo gli standard qualitativi e quantitativi dell’offerta presentata”). Il riferimento all’offerta è da intendersi soltanto in senso oggettivo visto che con la sostituzione si verifica un mutamento soggettivo.

Resta salvo comunque che il subentrante deve essere munito dei necessari requisiti.

Il comma 3 delinea l’ambito soggettivo di applicazione della disposizione, che il comma 1 ha disciplinato con riferimento ai raggruppamenti: esso è stato perimetrato sulla base delle seguenti considerazioni.

L’istituto è applicabile ai consorzi ordinari in ragione delle stesse motivazioni che hanno giustificato il riferimento del comma 1 ai raggruppamenti d’impresa, in quanto entrambi mandatari delle imprese della compagine (Ad. plen. n. 5 del 2021 con riferimento ai consorzi ordinari).

Con riferimento ai consorzi stabili l’istituto è stato applicato alle consorziate esecutrici e alle consorziate che “prestano” i requisiti.

In quest’ultimo caso l’applicazione dell’istituto si rende necessaria in quanto le consorziate che prestano i requisiti sono assimilabili agli ausiliari: il rapporto che si instaura è “molto simile a quello dell’avvalimento” (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5), e quindi soggiace al regime di quest’ultimo, per il quale è la stessa Corte di giustizia ad avere applicato l’istituto della sostituzione (3 giugno 2021 in causa C-210/20).

Si è altresì ritenuto di estendere l’istituto alle consorziate designate all’esecuzione da parte del consorzio stabile.

Il consorzio stabile infatti, da un lato, costituisce una stabile struttura di impresa collettiva, che presenta una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5) e, dall’altro lato, non è assimilabile ad una società, specie in ragione della possibilità di designare nell’offerta una consorziata esecutrice, che si affranca quindi dalla posizione di mero partecipante al consorzio per acquisire rilevanza in quanto soggetto interessato all’esecuzione.

Pertanto se, da un lato, la non assimilabilità del consorzio stabile ad una società non consente di ritenere estensibile ad esso la possibilità di modificare la compagine sociale senza interazioni con la stazione appaltante, stante la permanenza della società come persona giuridica autonoma dalle persone dei soci, dall’altro lato, la stessa presenza del consorzio stabile (che ha presentato l’offerta) impedisce di ritenere che l’offerta sia presentata dalla stessa consorziata esecutrice, così non impedendo di poter usufruire dell’istituto della sostituzione (che verrebbe altrimenti a modificare la stessa identità del soggetto offerente).

Si è quindi ritenuto un approdo equilibrato quello di consentire la sostituzione della consorziata esecutrice escludenda con altro soggetto in possesso dei necessari requisiti, in modo da assicurare la permanenza in gara di detti tipi di consorzi superando la regola dell’immodificabilità (soggettiva) dell’offerta.

I consorzi di cooperative non sono stati annoverati tra i soggetti cui è applicabile la procedura di cui ai commi 1 e 2 in quanto il consorzio di cooperative costituisce una persona giuridica (art. 4 della legge n. 422 del 1909), è l'unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e, in relazione alle singole consorziate, opera sulla base di un rapporto di tipo organico (Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024): “l'attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi” (Ad. plen., 20 maggio 2013 n. 14). La giurisprudenza ha altresì affermato che “proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione”.

I consorzi fra imprese artigiane di cui alla lett. c) del comma 2 dell’art. 65 (già comma 2, lett. b, dell’art. 45 del decreto legislativo n. 50 del 2016) sono stati parificati ai consorzi stabili e non ai consorzi di cooperative (su cui si è formata una giurisprudenza specifica su cui infra) sulla scorta della più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Ad. plen. n. 5 del 2021, assimilando il consorzio fra imprese artigiane ai consorzi stabili).

Per l’assimilabilità dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili milita anche il parere ANAC n. 192 del 2008.