Articolo 95 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il proposto comma 1 dell’art. 95 prevede le cause di esclusione “non automatiche” (in passato in massima parte disciplinate al comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).
La ragione della modifica rispetto alla denominazione di “cause di esclusione facoltativa”, sino a questo momento invalsa, riposa nella constatazione che essa si prestava ad ingenerare l’equivoco per cui, pur in presenza di un motivo di esclusione (rientrante tra quelli “facoltativi”), la stazione appaltante potesse stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico.
In realtà, il Legislatore del 2016, nel trasporre l’art. 57 della direttiva n. 24/2014, aveva correttamente fatto riferimento alla previsione ivi contenuta secondo la quale “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano” (cfr. la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).
In sintesi, il “potere” demandato alla Stazione appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata. È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza).

Quanto alla “organizzazione” del comma si è ritenuto in proposito di:
I) indicare nella parte iniziale del comma tutte quelle cause facoltative di esclusione “diverse” dagli illeciti professionali.
1) a tal proposito, in particolare, quelle di cui al testo del comma 1, lett. a), b) e c) - corrispondenti, nell’ordine, al comma 5 dell’art. 80, lett. a), d), e), del decreto legislativo n. 50/2016, sono rimaste nella sostanza immutate; è utile in proposito far presente che la fattispecie di cui alla lett a) è considerata dalla direttiva una causa facoltativa di esclusione (art. 57, par. 4 lett. a) in relazione all’art. 18 comma 2 della direttiva);
2) quanto invece a quella di cui al testo del comma 1, lett. d) (corrispondente, al comma 5 dell’art. 80, lett. m) la formulazione proposta tiene conto dell’art. 57 par. 4 lett. d) della direttiva e della giurisprudenza della Corte di giustizia.
Invero, in forza dell’art. 57, par. 4, lett. d) della direttiva, l’amministrazione deve disporre di “indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici al fine di falsare la concorrenza”.

La Corte di giustizia ha sottolineato che l’amministrazione deve valutare il concreto impatto, in termini di influenza, del comportamento dei soggetti che hanno presentato le offerte sulla procedura di gara (“il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura” (Corte di giustizia 19 maggio 2009, in causa C-538/07).

Sicché si è ritenuto di qualificare gli elementi probatori di cui l’amministrazione deve essere in possesso al fine di valutare la ricorrenza della circostanza escludente in esame nel senso di richiedere che siano rilevanti e non solo plausibili, considerato che la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede l’accertamento in concreto dell’impatto dell’offerta concordata sulla specifica gara.

Si è mantenuto il richiamo al presupposto, già previsto nella precedente formulazione, dell’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale in quanto compatibile con la giurisprudenza della Corte di giustizia e con la giurisprudenza amministrativa (Corte di giustizia, 19 maggio 2009, in causa C-538/07).

Si è fatto riferimento agli accordi quale presupposto della ricorrenza dell’unico centro decisionale che ha influenzato il contenuto delle offerte presentate in ragione dell’espressione utilizzata nella stessa direttiva, già ritenuta comprensiva di eventuali situazioni di controllo e collegamento societario (rilevanti in senso escludente solo se connotate nel senso delineato dalla lett. d) nella formulazione proposta).

II) armonicamente alla previsione della lett. n) della legge-delega, la categoria degli illeciti professionali (sulla quale più volte ha avuto modo di confrontarsi la giurisprudenza) ha formato oggetto di autonomo articolo (art. 98) nel quale (come meglio si specificherà in sede di relazione specifica alla detta disposizione) sono confluite, tra l’altro, seppur parzialmente modificate, le previsioni di cui alle lettere c bis), c ter), c quater) h) l) del comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016;

3) la formulazione della lett. e) fa richiamo proprio al successivo art. 98, delineandone il contenuto precettivo;

4) quanto alla previsione già contenuta nel comma 5 f bis) dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016, si è ritenuto di sopprimerla, tenuto conto della circostanza che già di essa era stata affermata la residualità dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 28 agosto 2020, della impostazione perimetrativa seguita in punto di definizione delle fattispecie di illecito professionale (che ritiene priva di rilevanza l’omissione, ove non assistita dal dolo specifico); a tale proposito, si rammenta che l’ANAC, nel proprio Atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022 (delibera n. 370 del 27 luglio 2022) al capo 2.1. e 2.2.5. e 2.2.6. aveva segnalato la necessità di un chiarimento su tale delicata questione;

IV) quanto alle Linee Guida ANAC n. 6 è stata recepita al comma 4, lett. h), dell’art. 98, che tipizza l’illecito professionale, tra l’altro, l’elencazione dei reati (“diversi” e di minor gravità di quelli comportanti l’esclusione obbligatoria di cui al comma 1 dell’art. 94 che, come chiarito in precedenza ripropone inalterata l’elencazione di cui al comma 1 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016) indicata nelle predette Linee Guida ANAC n. 6 approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017, n. 6.

Nel comma 2 è stata allocata la causa non automatica di esclusione discendente dall’omesso pagamento di imposte, tasse contributi previdenziali, che il comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016 disciplinava unitamente alla causa “obbligatoria” di esclusione avente la medesima causale (quest’ultima contenuta nell’art. 94, comma 6): quanto alla previsione di esclusione non automatica in oggetto si è tenuto conto del recente d.m. 28 settembre 2022 recante “disposizioni in materia di possibile esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate” le cui disposizioni sono state recepite nell’allegato II.12 del codice (e si è contestualmente disposta la abrogazione del citato d.m. 28 settembre 2022; v. art. 228, comma 3).

Al comma 3 è stata “replicata” la previsione di cui al comma 8 del testo dell’art. 94: è stata quindi anche sub art. 95 trasposta immutata la previsione di cui all’ultima parte del comma 3 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016; tale “duplicazione” si è resa necessaria per dettare la disciplina relativa all’elencazione dei reati (“diversi” e di minor gravità rispetto a quelli comportanti l’esclusione obbligatoria di cui al comma 1 dell’art. 94 che, come chiarito in precedenza, ripropone inalterata l’elencazione di cui al comma 1 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016) contenuta nel comma 4, lett. h), dell’art. 98 che tipizza l’illecito professionale.