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Articolo 38 Disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie

(R.D. 30 marzo 1942, n. 318)

[Aggiornato al 28/02/2023]

Dispositivo dell'art. 38 Disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie

Sono di competenza del tribunale per i minorenni i procedimenti previsti dagli articoli 84, 90, 250, ultimo comma, 251, 317 bis, ultimo comma, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Sono di competenza del tribunale ordinario i procedimenti previsti dagli articoli 330, 332, 333, 334 e 335 del codice civile, anche se instaurati su ricorso del pubblico ministero, quando è già pendente o è instaurato successivamente, tra le stesse parti, giudizio di separazione, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, ovvero giudizio ai sensi degli articoli 250, quarto comma, 268, 277, secondo comma, e 316 del codice civile, dell'articolo 710 del codice di procedura civile e dell'articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n. 898. In questi casi il tribunale per i minorenni, d'ufficio o su richiesta di parte, senza indugio e comunque entro il termine di quindici giorni dalla richiesta, adotta tutti gli opportuni provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse del minore e trasmette gli atti al tribunale ordinario, innanzi al quale il procedimento, previa riunione, continua. I provvedimenti adottati dal tribunale per i minorenni conservano la loro efficacia fino a quando sono confermati, modificati o revocati con provvedimento emesso dal tribunale ordinario. Il pubblico ministero della procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni, nei casi di trasmissione degli atti dal tribunale per i minorenni al tribunale ordinario, provvede alla trasmissione dei propri atti al pubblico ministero della procura della Repubblica presso il tribunale ordinario(1)(3).

Il tribunale per i minorenni è competente per il ricorso per l'irrogazione delle sanzioni in caso di inadempienze o violazioni, quando è già pendente o è instaurato successivamente, tra le stesse parti, un procedimento previsto dagli articoli 330, 332, 333, 334 e 335 del codice civile. Nei casi in cui è già pendente o viene instaurato autonomo procedimento per l'irrogazione delle sanzioni davanti al tribunale ordinario, quest'ultimo, d'ufficio o a richiesta di parte, senza indugio e comunque non oltre quindici giorni dalla richiesta, adotta tutti gli opportuni provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse del minore e trasmette gli atti al tribunale per i minorenni, innanzi al quale il procedimento, previa riunione, continua. I provvedimenti adottati dal tribunale ordinario conservano la loro efficacia fino a quando sono confermati, modificati o revocati con provvedimento emesso dal tribunale per i minorenni. (1).

Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria. [[PERIODO SOPPRESSO DAL D.LGS. 10 OTTOBRE 2022, N. 149, COME MODIFICATO DALLA L. 29 DICEMBRE 2022, N. 197]].(1).

Quando il tribunale per i minorenni procede ai sensi dell'articolo 737 del codice di procedura civile, il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni.(1)(2).

Note

(1) Comma modificato, dapprima, dall'art. 1, comma 28, della L. 26 novembre 2021, n. 206; successivamente, dalla c.d. Riforma Cartabia (D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, come modificato dalla L. 29 dicembre 2022, n. 197), che ha disposto (con l'art. 35, comma 1) che "Le disposizioni del presente decreto, salvo che non sia diversamente disposto, hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data. Ai procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti".
(2) La L. 26 novembre 2021, n. 206, ha disposto (con l'art. 1, comma 37) che "Le disposizioni dei commi da 27 a 36 del presente articolo si applicano ai procedimenti instaurati a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente legge".
(3) Il D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 ha disposto (con l'art. 2, comma 1, lettera a)) che nel primo comma, secondo periodo del presente articolo le parole «o dell'articolo 710 del codice di procedura civile e dell'articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n. 898» sono sostituite dalle seguenti: «procedimento per la modifica delle condizioni dettate da precedenti provvedimenti a tutela del minore».

Spiegazione dell'art. 38 Disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie

La disposizione in commento è stata significativamente rivista ad opera della cosiddetta “Riforma Cartabia” (D. Lgs. 149/2022).
Il principale obiettivo avuto di mira dal legislatore della riforma è stato quello di porre rimedio alla “frammentazione delle tutele” esistente nell’ambito del diritto di famiglia e dei minori.
Prima del recente intervento legislativo, infatti, le competenze erano ripartite tra tribunale ordinario, tribunale per i minorenni e giudice tutelare. Tale eccessiva suddivisione si è spesso tradotta in un diniego di tutela sostanziale, come osservato dai primi commenti alla Riforma. È per questo che il D. Lgs. 149/2022 ha deciso di intervenire in modo così rilevante sul riparto delle competenze, creando un modello unitario e finalmente organico, che possa valere per la generalità dei procedimenti in materia di persone, minorenni e famiglie.
La traduzione positiva di questo intervento di riforma si ritrova innanzitutto nell’art. 38 delle Disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie qui commentato il quale, prima di oggi, ha dato origine ad una gran mole di contenzioso, generando il rischio di un contrasto tra giudicati, in particolare tra i decreti emessi in merito alla responsabilità genitoriale e le sentenze sull’affidamento in sede di separazione o divorzio.
La concentrazione delle competenze e delle tutele - così come emerge anche dai lavoratori preparatori alla “Riforma Cartabia”, nella sede della Commissione Luiso - dovrebbe invece favorire la riduzione del numero complessivo dei procedimenti pendenti, con la creazione di un’autorità giurisdizionale unica e specializzata, che dia origine ad orientamenti giurisprudenziali uniformi in materia di famiglia. Tale omogeneità di interpretazione della normativa in materia di famiglia e minori dovrebbe - altresì - assicurare una maggiore prevedibilità delle decisioni giudiziarie, requisito assolutamente necessario in un ambito così delicato e sensibile qual è quello del diritto delle persone, delle famiglie e dei minori.
Il testo del primo comma dell'art. 38 c.c., così come formulato prima dell’intervento di riforma, demandava alla competenza del tribunale minorile tutte le controversie de responsabilitate previste dagli artt. 330 c.c., 332 c.c., 333 c.c., 334 c.c., 335 c.c., per poi escluderla per i procedimenti limitativi della responsabilità genitoriale di cui all'art. 333 c.c., quando fosse in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'art. 316 c.c.: in tali ipotesi, per tutta la durata del processo, la competenza era attribuita al giudice ordinario. Pertanto, vigeva sostanzialmente una “duplice competenza” a conoscere controversie riguardanti comportamenti rispetto ai quali soltanto lo svolgimento del giudizio poteva disvelare la sussistenza di ragioni per emettere provvedimenti ablativi, o piuttosto solo limitativi della responsabilità genitoriale.
La legge di riforma si è fatta carico di risolvere tali problemi interpretativi, nell’ottica di maggior tutela di un settore delicato quale quello del diritto di famiglia, riscrivendo l'intero art. 38 disp. att. c.c., con una decisa preferenza per la competenza del Tribunale ordinario.
Attualmente, è stata mantenuta la competenza del Tribunale per i minorenni per le "autonome" domande de responsabilitate (artt. 330, 332, 332, 333, 334, 335), quelle di autorizzazione del minore ultra sedicenne a contrarre matrimonio (artt. 84 c.c. e 90 c.c.) e a continuare nell'esercizio dell'impresa (art. 371 ult. comma c.c.) quelle di autorizzazione al riconoscimento del figlio incestuoso (art. 251 c.c.) e relative alle domande degli ascendenti a mantenere rapporti significativi con i minori (art. 317 bis c.c.). La riforma, così armonizzando il sistema, ha altresì spostato la competenza sull'autorizzazione al riconoscimento del figlio da parte del genitore infra sedicenne (art. 250 , ult. comma, c.c.) dal tribunale ordinario al giudice minorile. Viceversa, sussiste ora la competenza del tribunale ordinario per tutte le domande de responsabilitate (limitazione o decadenza dell'esercizio della responsabilità genitoriale) in tutti i casi in cui sia pendente, anche su richiesta del Pubblico Ministero, o risulti anche successivamente instaurato innanzi al giudice ordinario, un procedimento di separazione, divorzio, regolamentazione dell'esercizio della responsabilità genitoriale per i figli "non matrimoniali", modifiche delle condizioni della separazione o del divorzio. Infine, è stata stabilita la competenza del tribunale per i minorenni per i procedimenti ex art. 709 ter c.p.c., qualora sia già pendente o sia instaurato successivamente un procedimento de responsabilitate innanzi al giudice minorile (coerentemente con le innovazioni introdotte dalla Riforma, si è sostituito il richiamo all’articolo 709-ter c.p.c., mediante l’indicazione del ricorso (e del procedimento) per l’irrogazione delle sanzioni in caso di inadempienze o violazioni).
All’esito della complessiva riscrittura dell’art. 38, scompare definitivamente il “criterio della prevenzione” oltre alla distinzione tra “procedimenti” e “provvedimenti” de responsabilitate.
Inoltre, con la disciplina di un meccanismo di raccordo tra le due autorità giudiziarie (le cui sfere di competenza sono ora chiaramente delineate dai primi due commi dell’art. 38) per l'ipotesi di contemporanea pendenza di un giudizio de responsabilitate e un giudizio dotato di vis attractiva, nonché la trasmissione degli atti dal Pubblico Ministero minorile al Pubblico Ministero presso la Procura della Repubblica del Tribunale, si evita la sovrapposizione tra le giurisdizioni e il rischio di contrasto di giudicati.
A tutela del minore, poi, è stata prevista l’ultrattività dei provvedimenti emessi dal giudice minorile prima della trasmissione degli atti al Tribunale ordinario, sulla scorta dell’art. 189 delle disp. att. c.c., salvo modifica o revoca degli stessi da parte del giudice della crisi familiare.

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