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Articolo 1352 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Forme convenzionali

Dispositivo dell'art. 1352 Codice civile

Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume [2728] che la forma sia stata voluta per la validità [1350, 1418, 1421] di questo (1).

Note

(1) Il principio di libertà della forma contrattuale (v. 1325 c.c.) può essere derogato, oltre che dalla legge (v. 1350, 1351 c.c.), anche dalla volontà delle parti.

Ratio Legis

La norma si giustifica considerando che è probabile che se le parti convengono di adottare una certa forma questa sia voluta per la validità del contratto, considerato che il relativo patto precede la stipula. Se, invece, le parti volessero imprimere al contratto una forma a fini probatori non sarebbe necessario un apposito patto ma sarebbe sufficiente adottare la forma al momento della stipula.

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Forma

Spiegazione dell'art. 1352 Codice civile

Fondamento giuridico della disposizione dell'art. 1352

La validità del patto di futura documentazione ammette la libertà delle parti di far dipendere l'efficacia delle loro dichiarazioni da una data forma, quando una forma diversa non è prescritta dalla legge per l'essenza dell'atto. Dovendo ricercare per ogni negozio la volontà della parte (art. 1362), non si potrà dire che sia voluta una dichiarazione quando la dichiarazione e emessa in forma diversa da quella che la parte ha indicato di voler adottare quando avesse voluto effettivamente obbligarsi.

Il patto, nel dubbio, è interpretato dall'art. 1352 come diretto a scopo costitutivo, contrariamente a buona parte della dottrina, ma riprendendo un conforme principio del diritto romano (L. 17 Cod. de fide instrum., IV, 21). Si è considerato che la documentazione suole convenirsi per futuri contratti di una certa rilevanza economica, per i quali già, la legge non concede libertà di prova (art. 2721 e segg.), e che quindi è poco verosimile che le parti abbiano voluto con una clausola conseguire quell'effetto limitativo della prova che già loro accordava la legge: una presunzione di tal genere sarebbe in contrasto con l'art. 1367, secondo la quale le clausole di un contratto devono interpretarsi nel senso per cui abbiano qualche effetto anziché in quello per cui non ne avrebbero alcuno. Questa giustificazione non rivela però il motivo per cui la legge ha voluto porre a base della presunzione la forma scritta del patto di documentazione (ultra, sub n. 2), in modo da escludere la volontà di dar carattere costitutivo alla forma convenuta quando il patto di documentazione è orale. E’ invece a pensare che sia la cautela usata dalle parti nel redigere per iscritto la convenzione sulla forma a consigliare di ritenere presunta la loro volontà di dare valore costitutivo alla forma prevista. E’ da escludere che la presunzione dell'art. 1352 applichi il principio del minimo vincolo, per il quale, nel dubbio sulla vera volontà della parte, deve adottarsi la soluzione meno gravosa per lei. Tale opinione, ritenendo meno gravosa l'esecuzione da ogni vincolo fino a quando non sia intervenuta la documentazione pattuita, riferisce il principio del minimo vincolo all' obbligazione che avrebbe dovuto rivestirsi della forma convenuta, mentre, va riferito all'obbligazione di dar vita alla forma convenuta, che darebbe luogo al minimo vincolo soltanto quando s'intendesse convenuta una forma probatoria, non quando, come presume l'art. 1352, si ritiene prevista una forma essenziale.


Portata dell’art. 1352

L'art. 1352, parlando di convenzione per iscritto relativa ad un contratto futuro, ha riguardo a qualsiasi contratto: quindi si riferisce alla convenzione preparatoria di un contratto normativo o definitivo per cui la legge non richiede la scrittura a scopo costitutivo, alla clausola di un contratto preliminare concernente un contratto definitivo non soggetto a documentazione sostanziale, ecc. Data la possibilità di esecuzione specifica del contratto preliminare, deve ritenersi che a questo contratto si applichi non soltanto la forma prescritta dalla legge per il contratto definitivo (art. 1351), ma anche quella per questo convenuta; resta così evitato che la parte la quale ha voluto dichiarare di non ritenersi impegnata se non quando il suo consenso risulti in una forma determinata, resti vincolata, nonostante la sua contraria volontà, agli effetti del contratto, per il solo fatto di aver consentito a concludere un preliminare, per quanto questo preliminare non rivesta le forme che avrebbero dovuto costituire l'indice della sua volontà favorevole al vincolo.

II patto di futura documentazione, perché si possa intendere come diretto a una forma costitutiva, deve essere esso stesso redatto per iscritto: la scrittura è richiesta ad substantiam, nonostante che la legge non commini la nullità del patto nel caso di inosservanza della forma scritta, dato il suo carattere di elemento costitutivo della presunzione elevata dalla legge.

La quale è pero iuris tantum e cade di fronte a qualunque circostanza che vi contrasta e che preceda, accompagni o segua la conclu­sione dell'accordo sulla forma o anche dello stesso contratto da documentare. Non basterà ad escludere la presunzione, che in fatto le parti non abbiano stabilito, per il caso di inosservanza della forma, la sanzione della nullità o dell'inesistenza del contratto, dovendosi indagare, anche in mancanza di concrete esteriorizzazioni, quale sia stata la effettiva comune volontà delle parti. Non basterà nemmeno che le parti abbiano successivamente perfezionato oralmente il contratto, perché la presunzione dell'art. 1352 vuole appunto stabilire se la perfezione del contratto abbia effetto in vista della riserva di documentazione già, convenuta.

Il patto orale di documentazione va interpretato caso per caso, ricercando la volontà delle parti nella concreta ipotesi. Una presunzione contraria al principio posto nell'art. 1352, che cioè desse funzione probatoria al patto orale di documentazione, dovrebbe in tal caso trarsi a contrario dallo stesso art. 1352; ma non la si trarrebbe su basi logiche. Se la cautela delle parti nel predisporre per iscritto i1 patto di documentazione indica una cura formalistica che la norma poteva intendere riferita al più importante negozio futuro con un argomento a fortiori, la fiducia che le parti mostrano reciprocamente col non porre per iscritto di necessità, al negozio futuro perché tanto questo quanto quello non si riescono a sistemare su un medesimo piano di rilevanza giuridica, né in astratto, cioè a dire nella valutazione che di entrambi può farsi oggettivamente, all’infuori della volontà concreta dei contraenti, né in concreto, con riferimento alla volontà medesima. E non sembra necessario b dimostrare tali disuguaglianze di valore, che il testo dell'art. 1352 anzi presuppone, mentre pare ovvio che la forma orale del contratto preliminare non è di per sè sola incompatibile con la volontà di prescrivere, per il contratto definitivo la forma scritta ad substantiam. Il patto di documentazione convenuto dopo la conclusione dell'accordo delle parti sul contenuto del contratto, non potrebbe poi ritenersi soggetto alla regola dell'art. 1352, perché questo, in base alla sua stessa lettera, concerne la convenzione relativa alla forma di un contratto futuro, non di un contratto già perfetto. In tal caso, se mai, dovrà, elevarsi la presunzione contraria a quella contenuta nell'articolo 1352, dato che un patto sulla forma di un contratto già perfezionatosi, se dovesse intendersi come diretto ad una documentazione costitutiva, potrebbe portare ad una estinzione del contratto già sorto, qualora il documento non si redigesse. Questo patto successivo non è patto di riproduzione e quindi non è un contratto preliminare (supra, sub art. 1351, n. 4), perché impegna a ritrarre in un documento una precedente dichiarazione verbale, mentre riproduzione è una dichiarazione che si sostituisce alla precedente con la volontà di rifare il negozio: si suole tuttavia attribuire carattere riproduttivo alla promessa di redigere in forma pubblica un atto già ridotto in forma privata.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

201 Quanto alla forma scritta convenzionale, si è presunto che le parti l'abbiano voluta ad substantiam (art. 221), non giustificandosi, senza tale volontà, la predisposizione di un patto del genere.
L'art. 221, parlando di convenzione per iscritto relativa ad un contratto futuro, considera, non soltanto l'ipotesi di un contratto preliminare relativamente ad un rapporto che per legge non è soggetto alla scrittura sostanziale, ma anche il contratto normativo, e l'ipotesi in cui, all'inizio di una trattativa o durante la stessa, si conviene che, ove questa venga a conclusione, il contratto deve rivestire la forma scritta.

Massime relative all'art. 1352 Codice civile

Cass. civ. n. 11643/2018

In tema di trasferimento del lavoratore, l'art. 1352 c.c., che prescrive che la forma stabilita convenzionalmente dalle parti in vista della conclusione di un contratto si presume voluta per la validità dello stesso, è applicabile anche nel caso in cui la forma scritta sia stata stabilita, in sede di contrattazione collettiva, non solo per la comunicazione, ma anche per la motivazione del trasferimento stesso, con previsione posta a tutela del lavoratore, il quale deve essere posto in condizione di essere pienamente edotto delle ragioni organizzative per effetto delle quali il suo rapporto di lavoro viene modificato.(Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza d'appello che aveva ritenuto illegittimo il trasferimento di una lavoratrice perché non motivato per iscritto, in violazione dell'onere di forma "ad substantiam" prescritto dall'art. 37 del c.c.n.l. Poste dell'11 luglio 2003).

Cass. civ. n. 4541/2012

Il patto di adottare la forma scritta per un determinato atto può essere revocato anche tacitamente, mediante comportamenti incompatibili col suo mantenimento, in quanto nel sistema contrattuale vige la libertà della forma, per cui, al di fuori dei casi tassativi di forma legale, i contraenti sono liberi di eleggere una forma e poi rinunciarvi. (Principio affermato in ordine alla clausola di "preventivo consenso scritto" del locatore per le addizioni e innovazioni eseguite dal conduttore, requisito formale tacitamente abbandonato dalle parti, accordatesi per compensare il valore dei lavori, non autorizzati per iscritto, e i canoni insoluti).

Cass. civ. n. 15959/2004

Data la sostanziale diversità tra il recesso e la risoluzione consensuale del contratto, la prescrizione dell'uso della forma scritta pattuita per l'esercizio del recesso dal rapporto di agenzia non è estensibile — in mancanza di un'espressa previsione contrattuale — all'ipotesi di risoluzione per mutuo consenso, che può quindi desumersi anche implicitamente dal comportamento delle parti che concordemente cessino di dare ulteriore corso alle prestazioni reciproche.

Cass. civ. n. 13277/2000

Le parti che abbiano convenuto l'adozione della forma scritta per un determinato atto ben possono, nella loro autonomia negoziale, rinunziare al formalismo convenzionale, anche tacitamente; la revoca tacita del patto di forma, tuttavia, comporta la necessità di provare la sussistenza di atti inconciliabili con la volontà di mantenere il suddetto patto.

Cass. civ. n. 4861/2000

La convenzione sulla forma scritta ad substantiam da adottare per un futuro contratto deve rivestire, ai sensi dell'articolo 1352 c.c., la forma scritta e pertanto lo scioglimento della medesima per mutuo consenso (o la rinunzia bilaterale alla forma convenzionale) può avvenire solo per iscritto e non verbalmente o tacitamente; ne consegue che la clausola contrattuale, redatta per iscritto, la quale preveda l'adozione della forma scritta ad substantiam per regolamentare future vicende del contratto, non può essere revocata verbalmente o tacitamente dalle parti stesse. (Nella specie, in applicazione di tale principio la S.C. ha confermato la decisione di merito che aveva escluso la configurabilità di una rinuncia tacita alla clausola del contratto di locazione redatta per iscritto, che prevedeva il consenso scritto del locatore per opere da eseguirsi sull'immobile da parte del conduttore).

Cass. civ. n. 10121/1994

La presunzione prevista dall'art. 1352 c.c. a norma del quale se le parti hanno convenuto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che essa sia stata voluta per la validità del contratto stesso può essere superata soltanto nel caso in cui si pervenga, sulla base dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e seguenti c.c., ed in particolare a seguito di una corretta e motivata ricostruzione della volontà delle parti, ad una interpretazione certa di segno contrario rispetto alla previsione normativa.

Cass. civ. n. 100/1991

Il patto che concerne l'adozione di una determinata forma per la futura conclusione di un contratto (o anche per porre validamente in essere un negozio unilaterale) non può estendersi in via analogica ad altre convenzioni non specificamente previste, come la risoluzione consensuale del rapporto, la quale non soggiace ai limiti di prova testimoniale previsti dall'art. 2723 c.c. con riguardo ai «patti posteriori alla formazione del documento», dovendosi considerare tali solo quelli che apportano alle clausole contrattuali, stipulate in forma scritta, aggiunte o modifiche destinate a regolare diversamente per il futuro particolari aspetti dei rapporto tra le parti, nel presupposto della persistenza e prosecuzione del medesimo. In tema di contratto di agenzia, la sostanziale diversità, per natura ed effetti, fra il recesso il quale consiste in una dichiarazione unilaterale ricettizia, volta a far cessare il rapporto a tempo indeterminato, che non richiede accettazione della controparte e produce effetto solo che quest'ultima ne abbia avuto conoscenza (salvo, ex art. 1350 c.c., l'obbligo della parte recedente di dare il prescritto preavviso o di corrispondere l'indennità sostitutiva) e la risoluzione consensuale, che è invece un negozio bilaterale volto a porre fine al vincolo contrattuale (art. 1372 c.c.) comporta che la prescrizione dell'uso della forma scritta (nella specie, raccomandata con ricevuta di ritorno e preavviso di trenta giorni), pattuita per l'esercizio del recesso, non è estensibile all'ipotesi di risoluzione per mutuo consenso, la cui manifestazione di volontà non solo non è soggetta ad alcuna prescrizione di forma, che non risulti previamente pattuita con specifico riferimento al negozio in questione, ma può anche implicitamente desumersi dal comportamento delle parti che concordemente cessino di dare ulteriore corso alle prestazioni reciproche.

Cass. civ. n. 5731/1990

In materia di lavoro subordinato è giuridicamente configurabile l'assoggettabilità, in forza di specifica previsione in tal senso espressa dal contratto collettivo applicabile al rapporto, della stipulazione dei contratti individuali alla formalità essenziale dell'atto scritto, nonostante che, per diritto comune, il principio che opera sia quello dell'informalità.

Cass. civ. n. 1306/1990

La rinuncia convenzionale alla forma scritta ad substantiam, in precedenza pattuita per un determinato accordo, consente la conclusione in forma libera di detto accordo soltanto se il medesimo non sia per legge soggetto alla stipulazione per iscritto, a pena di nullità. Pertanto, con riguardo a «specifica tecnica» accessiva al contratto di costruzione di nave, l'ammissibilità ed operatività della suddetta rinuncia postulano che tale «specifica» non sia inerente all'individuazione dell'oggetto di quel contratto, perché, in caso contrario, la stessa non si sottrae all'obbligo della forma scritta, fissato per detto contratto dall'art. 237 cod. nav.

Cass. civ. n. 2211/1989

Le modalità della disdetta del contratto di locazione, che siano indicate nel contratto medesimo (nella specie, lettera raccomandata con ricevuta di ritorno), non possono integrare una forma convenzionale ad substantiam, e, pertanto, non ostano a che l'atto possa giungere all'indirizzo del destinatario con mezzi equipollenti (nella specie, raccomandata semplice), ai sensi ed agli effetti di cui all'art. 1335 c.c.

Cass. civ. n. 766/1982

La revoca della clausola originaria prescrivente la forma scritta per il consenso di uno dei contraenti relativo a possibili vicende future del rapporto negoziale (nella specie: consenso del locatore per le modifiche dell'immobile locato) può derivare anche da atti diversi dallo scritto, inconciliabili con la volontà di mantenere in vita il vincolo convenzionale di forma posto in essere precedentemente.

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