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Articolo 1349 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Determinazione dell'oggetto

Dispositivo dell'art. 1349 Codice civile

Se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è deferita a un terzo (1) e non risulta che le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio (2), il terzo deve procedere con equo apprezzamento [631, 632, 664]. Se manca la determinazione del terzo o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice [778, 1286, 1287, 1473, 2264, 2603].

La determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo non si può impugnare se non provando la sua mala fede (3). Se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è nullo [1421, 1423].

Nel determinare la prestazione il terzo deve tener conto anche delle condizioni generali della produzione a cui il contratto eventualmente abbia riferimento.

Note

(1) Il terzo in tal caso è detto arbitratore e si distingue dall'arbitro che è un soggetto cui le parti si rivolgono per la risoluzione di una lite che è sorta tra di esse (806 ss. c.p.c.).
(2) Anche se decide in base al suo arbitrio, il terzo deve sempre considerare l'interesse delle parti.
(3) Il terzo è in mala fede se agisce al solo scopo di danneggiare o favorire una parte.

Ratio Legis

La norma stabilisce i criteri con cui il terzo può procedere alla determinazione dell'oggetto che sono il suo arbitrio o l'equo apprezzamento. L'arbitrio necessita di scelta apposita, proprio perchè si concede al terzo un'ampia libertà. Inoltre, se le parti si rimettono ad esso, non è consentito loro di dolersi della scelta dell'arbitratore, a meno che non versi in mala fede, situazione che non riceve mai tutela dall'ordinamento.
Se, inoltre, il terzo è inerte, spetta solo alle parti sostituirlo, così come lo hanno individuato.

Brocardi

Arbitrator
Arbitrium boni viri
Arbitrium merum
Merum arbitrium

Spiegazione dell'art. 1349 Codice civile

Determinazione della prestazione

Si è gia detto (sub art. 1346, n. 2) che la determinazione della prestazione dedotta in contratto può essere oggetto di relatio, anche per rimessione delle parti al giudizio di un terzo. A questi si può assegnare l'incarico di procedere con mero arbitrio o con equo apprezzamento: si presume la rimessione all'equo apprezzamento se le parti non hanno espressamente conferito un mero arbitrio (art. 13491), dato che questo importa una incontrollabilità oggettiva e quindi una situazione più gravosa per entrambe le parti. Fino a quando si sono richiamate a concetti di equità, le parti hanno dato criteri vincolanti per la determinazione della prestazione, che permettono di sostituire il giudice al terzo quando manchi la determinazione che le parti gli avevano rimesso (art. 1349): è l’arbitrium boni viri che in tal caso dominerà l'attività del terzo, e la rimessione all'arbitrium boni viri equivale, nella sostanza, alla rimessione al giudice, sia pure per un giudizio che non miri all'attuazione della volontà della legge relativamente ad un diritto controverso. Ma è certo insostituibile la dichiarazione del terzo quando le parti si sono riferite al suo mero arbitrio, perché l’arbitrium è allora soggettivo, e il suo risultato potrebbe non corrispondere alla volontà delle parti quando venisse da persona diversa da quella nella quale esse ebbero fiducia; donde in questo solo caso il contratto è nullo se il terzo non fa la determinazione commessagli, o le parti, non si accordano per la sua sostituzione (art. 1349).

La giustificazione della determinazione del terzo è in un patto di arbitraggio che si inserisce come, accessorio nel contratto al quale deve riferirsi il risultato dell'attività del terzo; patto che ha per contenuto l'obbligo di rimettere al terzo l'integrazione del contratto, e quindi di procedere alla nomina del terzo e di conferirgli i necessari poteri. Si ha un arbitraggio, perché il terzo non risolve controversie ma integra rapporti; e si ha arbitraggio così quando il terzo è investito di arbtrium merum, come quando egli deve procedere con arbitrium boni viri. Il terzo è legittimato all'esercizio dei suoi poteri dall'autorizzazione contenuta nella norma, alla quale è sottostante un rapporto di mandato. Egli opera in nome proprio, ma la pronunzia che emette vale fra le parti così come se il suo contenuto fosse stato stabilito fra le stesse; in modo che costoro non hanno un obbligo di subire gli effetti della determinazione fatta, ma li subiscono senz'altro. Il terzo esercita quei medesimi poteri che spettano alle parti, e che le parti potrebbero direttamente esercitare. Quando anche abbia il potere più largo dato dall'arbitrium merum deve procedere di buona fede (articolo 1349); se deve operare con arbitrium boni viri, la sua pronunzia deve avere base nell'equità (art. 1349). Equità non individuale, ma obiettiva; equità, non del singolo individuo, ma del singolo caso; equità che attinge i suoi dati alla comune esperienza, e che deve determinare non la volontà (incontrollabile) del terzo, ma il suo giudizio.

L'effetto della nullità della determinazione fatta dal terzo è che la determinazione è venuta a mancare; il giudice però potrà sostituire il suo giudizio a quello del terzo soltanto quando questi aveva avuto poteri di bonus vir. Infatti a questa sostituzione, consentita espressamente nel primo comma dell'art. 1349, non si fa richiamo nel secondo comma dell'articolo stesso, che contempla l'ipotesi in cui il terzo deve procedere di mero arbitrio, e nel quale si dà soltanto un potere di impugnativa non necessariamente risolventesi in una pronunzia costitutiva del giudice. E, del resto, se la prestazione non può essere determinata dal giudice quando la pronunzia deferita al terzo intuitu personae è mancata perché il terzo non l'ha compiuta, non si comprenderebbe come il giudice possa sostituirsi allo stesso terzo, quando la pronunzia che questi ha emesso risulta affetta da nullità.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

191 Ho integrato l'art. 23 proposto dalla Commissione reale, regolando il caso in cui la determinazione dell'oggetto sia rimessa ad un terzo (art. 213).
Se il terzo deve procedere con mero arbitrio in mancanza della dichiarazione di lui il contratto è nullo; se, invece, deve procedere con equo apprezzamento (il che si presume quando le parti non si riferirono espressamente al mero arbitrio) la mancanza di determinazione, l'iniquità o l'errore manifesto del terzo legittima l'intervento del giudice.
Questi principi si collegano per alcuni aspetti a quelli dettati in materia di vendita (art. 1454 cod. civ. e art. 60 cod, comm.), e in materia di successione (art. 177, 178-e 209 libro delle successioni): per altri aspetti si riannodano alla disposizione dell'art. 1718 cod. civ. (art. 569 di. questo progetto) circa la determinazione dei guadagni e delle perdite di ciascun socio. Ma più che altro sono aderenti alla regola da me adottata nel precedente art. 26, illustrando il quale ho anche detto la ragione per cui ho preferito escludere la nullità del contratto quando il terzo non ha proceduto alla determinazione commessagli.
Fin quando però le parti si sono riferite a concetti di equità, come è nel presupposto dell'art. 26 citato, esse hanno dato del criteri obiettivi che consentono la sostituzione del giudice all'arbitratore. Ma è certo insostituibile la dichiarazione del terzo quando questi deve procedere in base al mero arbitrio, come può accadere secondo la previsione dell'art: 213; tale arbitrio è soggettivo e potrebbe non corrispondere alla volontà delle parti quando si riportasse al giudizio di persona diversa da quella nella quale esse ebbero fiducia, donde in questo solo caso la nullità del contratto.

Massime relative all'art. 1349 Codice civile

Cass. civ. n. 16594/2016

In tema di arbitrato, qualora il lodo preveda che la quantificazione del compenso degli arbitri sarà effettuata dal Consiglio dell'ordine degli avvocati, l'accettazione del lodo integra una convenzione tra le parti, riconducibile all'art. 1349 c.c., che determina l'inapplicabilità dell'art. 814 c.p.c. (Fattispecie anteriore al d.lgs. n. 40 del 2006).

Cass. civ. n. 13954/2005

Con la clausola di arbitraggio, inserita in un negozio incompleto in uno dei suoi elementi, le parti demandano ad un terzo arbitratore la determinazione della prestazione, impegnandosi ad accettarla. Il terzo arbitratore, a meno che le parti si siano affidate al suo «mero arbitrio» deve procedere con equo apprezzamento alla determinazione della prestazione, adottando cioè un criterio di valutazione ispirato all'equità contrattuale, che in questo caso svolge una funzione di ricerca in via preventiva dell'equilibrio mercantile tra prestazioni contrapposte e di perequazione degli interessi economici in gioco. Pertanto l'equo apprezzamento si risolve in valutazioni che, pur ammettendo un certo margine di soggettività, sono ancorate a criteri obbiettivi, desumibili dal settore economico nel quale il contratto incompleto si iscrive, in quanto tali suscettibili di dare luogo ad un controllo in sede giudiziale circa la loro applicazione nel caso in cui la determinazione dell'arbitro sia viziata da iniquità o erroneità manifesta, il che si verifica quando sia ravvisabile una rilevante sperequazione tra prestazioni contrattuali contrapposte, determinate attraverso l'attività dell'arbitratore. Anche la perizia contrattuale, che ricorre quando le parti deferiscono ad uno o più soggetti, scelti per la loro particolare competenza tecnica, il compito di formulare un accertamento tecnico che esse preventivamente si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro volontà contrattuale, costituisce fonte di integrazione del contratto, ma essa di distingue dall'arbitraggio perché l'arbitro-perito non deve ispirarsi alla ricerca di un equilibrio economico secondo un criterio di equità mercantile, ma deve attenersi a norme tecniche ed ai criteri tecnico-scientifici propri della scienza, arte, tecnica o disciplina nel cui ambito si iscrive la valutazione che è stato incaricato di compiere. Ne consegue che nel caso di perizia contrattuale va esclusa l'esperibilità della tutela tipica prevista dall'art. 1349 c.c. per manifesta erroneità o iniquità della determinazione del terzo, trattandosi di rimedio circoscritto all'arbitraggio, in quanto presuppone l'esercizio di una valutazione discrezionale e di un apprezzamento secondo criteri di equità mercantile, inconciliabili con l'attività strettamente tecnica dell'arbitro-perito.

Cass. civ. n. 24183/2004

In tema di arbitraggio, per stabilire quando la determinazione della prestazione da parte del terzo sia impugnabile per manifesta iniquità ai sensi dell'art. 1349 c.c., deve farsi riferimento, in mancanza di un criterio legale, al principio desumibile dall'art. 1448 c.c., sicchè ricorre la manifesta iniquità in presenza di una valutazione inferiore alla metà di quella equa.

Cass. civ. n. 858/1999

L'arbitratore, al quale sia stata affidata la determinazione della prestazione dedotta in contratto (art. 1349 c.c.), può decidere secondo il suo criterio individuale, in quanto le parti hanno riposto piena fiducia nella sua correttezza ed imparzialità, oltre che nella sua capacità di discernimento. Il suo apprezzamento si sottrae, pertanto, ad ogni controllo nel merito della decisione e le parti possono impugnare la determinazione effettuata solo dimostrando che egli ha agito intenzionalmente a danno di una di esse. In tal caso (ed a differenza dell'ipotesi in cui la determinazione sia stata rimessa all'equo apprezzamento del terzo, nella quale l'iniquità manifesta che può giustificare l'impugnazione deve essere oggettiva) assume rilievo decisivo l'atteggiamento psicologico dell'arbitratore che, tradendo la fiducia conferitagli, si pieghi volontariamente ed in piena consapevolezza agli interessi di una delle parti, non essendo sufficiente che l'incarico non sia stato compiutamente eseguito e che le determinazioni siano prive di ragionevolezza.

Cass. civ. n. 9070/1995

Con riguardo ad arbitrato irrituale, l'iniquità manifesta del lodo può rilevare, ai fini dell'impugnabilità del lodo per vizi della volontà contrattuale, solo in quanto costituisca espressione di dolo degli arbitri; mentre non è ad essa applicabile la disciplina dell'arbitraggio (art. 1349 c.c.), la quale è finalizzata alla tutela contro la rilevante sperequazione tra prestazioni contrattuali contrapposte.

Cass. civ. n. 3227/1995

Poiché il contratto preliminare ha come oggetto finale, mediato dalla prestazione del consenso al contratto definitivo, lo stesso oggetto di quest'ultimo, il deferimento ad un terzo della determinazione della prestazione non postula necessariamente un contratto definitivo, ben potendo le parti con il contratto preliminare assumere, per una qualsiasi ragione d'opportunità, l'obbligazione di concludere un contratto definitivo comportante prestazioni predeterminate da un terzo arbitratore e delle quali le parti stesse possano preventivamente, attraverso le impugnazioni previste dall'art. 1349 c.c., addirittura impedire l'effetto traslativo (nella specie, trattavasi di divisione ereditaria rimessa alla progettazione di un terzo).

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