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Articolo 119 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Subappalto

Dispositivo dell'art. 119 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Fonti → Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023) → DELL'APPALTO → DELL'ESECUZIONE

1. I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.

2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall'appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 104, comma 11, in ragione dell'esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n.190, oppure nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. I contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, come definite dall'articolo 1, comma 1, lettera o) dell'allegato I.1. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all'oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del subcontraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato(1).

2-bis. Nei contratti di subappalto o nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante ai sensi del comma 2 è obbligatorio l'inserimento di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del subcontratto e determinate in coerenza con quanto previsto dagli articoli 8 e 14 dell'allegato II.2-bis, che si attivano al verificarsi delle particolari condizioni di natura oggettiva di cui all'articolo 60, comma 2(1).

3. Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:

  1. a) l’affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
  2. b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
  3. c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
  4. d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante a condizione che:

  1. a) il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;
  2. b) non sussistano a suo carico le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro;
  3. c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

5. L’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103. La stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale di cui all’articolo 23. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

6. Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 11, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al secondo periodo del presente comma.

7. L’affidatario è tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni secondo quanto previsto all’articolo 11. È, altresì. responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto nel rispetto di quanto previsto dal comma 12. L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 15. Per il pagamento delle prestazioni rese nell’ambito dell’appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori.

8. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 11, comma 6(1).

9. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma 8, il RUP o il responsabile della fase dell’esecuzione, ove nominato, inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.

10. L’affidatario sostituisce, previa autorizzazione della stazione appaltante, i subappaltatori relativamente ai quali, all’esito di apposita verifica, sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro.

11. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

  1. a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;
  2. b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
  3. c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.

12. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello applicato dall'appaltatore, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le prestazioni relative alla categoria prevalente. Nei casi di cui all'articolo 11, comma 2-bis, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il contratto collettivo di lavoro individuato ai sensi del medesimo articolo 11, comma 2-bis, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative del contratto individuato ai sensi del predetto comma 2-bis. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest'ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente(1).

13. Per i lavori, nei cartelli esposti all’esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

14. Per contrastare il fenomeno del lavoro sommerso irregolare il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili, è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

15. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L’affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere per rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, l’obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell’esecuzione dei lavori.

16. L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante rilascia l’autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, quando ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.

17. Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. Nel caso in cui l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto si applicano a quest'ultimo le disposizioni previste dal presente articolo e da altri articoli del codice in tema di subappalto(1).

18. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili; si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all’articolo 68, comma 15, la costituzione dell’associazione in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.

19. È fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa europea vigente e dei principi dell’ordinamento europeo, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.

20. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite. I certificati di cui al secondo periodo possono essere utilizzati per ottenere o rinnovare l'attestazione di qualificazione soltanto da parte dei subappaltatori(1).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) Il D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 ha disposto (con l'art. 41, comma 1, lettera a)) la modifica dell'art. 119, comma 2; (con l'art. 41, comma 1, lettera b)) l'introduzione del comma 2-bis all'art. 119; (con l'art. 41, comma 1, lettera c)) la modifica dell'art. 119, comma 8; (con l'art. 41, comma 1, lettera d)) la modifica dell'art. 119, comma 12; (con l'art. 41, comma 1, lettera e)) la modifica dell'art. 119, comma 17; (con l'art. 41, comma 1, lettera f)) la modifica dell'art. 119, comma 20.

Spiegazione dell'art. 119 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 119 disciplina il subappalto, istituto tradizionalmente guardato con rigore e diffidenza dal legislatore che, con il D.Lgs. 50/2016, stabiliva limiti molto stringenti distinguendo le attività suscettibili di subappalto da quelle che ne erano escluse. Con l’entrata in vigore del nuovo Codice, l’impianto normativo è stato profondamente rivisitato, aprendo anche alla possibilità del cosiddetto subappalto a cascata.

Il subappalto si sostanzia in quel negozio con cui l’appaltatore affida a un terzo l’esecuzione di specifiche lavorazioni o servizi compresi nell’oggetto dell’appalto principale, con l’assunzione da parte del subappaltatore dei rischi e dell’organizzazione dei mezzi necessari.
Trattandosi di contratto accessorio e dipendente, esso può validamente sussistere soltanto se il committente esprime preventivamente la propria autorizzazione alla delega delle prestazioni. L’atto deve essere redatto in forma scritta e contenere l’esplicita approvazione del committente circa l’affidamento delle opere al soggetto terzo.

Alcuni principi caratterizzano l’istituto:
  • il committente conserva il potere di vietare il ricorso al subappalto, inserendo apposite clausole nell’accordo principale;
  • l’appaltatore non viene liberato dagli obblighi assunti con il committente, restando responsabile verso quest’ultimo anche in caso di affidamento a terzi;
  • la natura ancillare del subappalto comporta che esso segua le vicende dell’appalto originario e non determini aggravio economico per il committente.

Un particolare modello è il cosiddetto subappalto necessario o qualificante. Tale figura giuridica consente a un operatore privo delle qualificazioni richieste per determinate categorie scorporabili di lavori a qualificazione obbligatoria di concorrere comunque in gara, purché si impegni ad affidare quelle lavorazioni a imprese debitamente qualificate. In questo caso, l’affidamento non deriva da una scelta imprenditoriale discrezionale, ma è imposto dalla mancanza dei requisiti di partecipazione. La legittimità di questo meccanismo è stata più volte riconosciuta, sia dalla normativa previgente, sia dalla giurisprudenza amministrativa. Ai fini della validità, il concorrente deve indicare già in sede di offerta quali lavorazioni saranno oggetto di subappalto e a quali soggetti verranno affidate.

Il nuovo Codice disciplina in maniera dettagliata il subappalto.

Il comma 1 pone un principio cardine: l’appaltatore deve eseguire personalmente le prestazioni oggetto del contratto, siano esse lavori, servizi o forniture. È ribadita la nullità della cessione integrale del contratto e di ogni accordo che comporti la completa o prevalente esecuzione delle prestazioni affidate a soggetti terzi, in particolare quando si tratta di lavorazioni ricomprese nella categoria prevalente o di contratti caratterizzati da un’elevata incidenza di manodopera. La disposizione intende rafforzare il vincolo fiduciario tra stazione appaltante e contraente principale, ammettendo solo il subappalto, nei limiti e alle condizioni disciplinate dall’articolo in commento, che funge da strumento – lecito – di decentramento operativo.

Il comma 2 definisce la nozione di subappalto, precisando che esso consiste nell’affidamento a terzi di parte delle prestazioni contrattuali, con organizzazione dei mezzi e assunzione del rischio da parte del subappaltatore.
Viene introdotta una sorta di “presunzione legale di subappalto” per contratti che, pur qualificandosi come forniture o noli a caldo, richiedono l’impiego di manodopera e superano determinati limiti economici o percentuali.
La norma, inoltre, consente alle stazioni appaltanti di individuare nei documenti di gara le prestazioni da riservare all’esecuzione diretta dell’aggiudicatario, previa adeguata motivazione e anche con supporto delle Prefetture. Tale potere trova giustificazione nella necessità di rafforzare il controllo sui cantieri, di garantire migliori condizioni di tutela dei lavoratori e di prevenire rischi di infiltrazione criminale. Tuttavia, questo limite non si applica quando i subappaltatori sono iscritti in specifici elenchi antimafia o di fornitori qualificati.

Un ulteriore profilo di rilievo riguarda la previsione che una quota non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili debba essere riservata alle piccole e medie imprese, salvo che l’operatore economico motivi una diversa soglia in ragione delle peculiarità dell’appalto. Infine, la norma impone all’affidatario un obbligo di comunicazione preventiva e costante verso la stazione appaltante per tutti i subcontratti non qualificabili come subappalti, comprensivi di indicazione di contraente, oggetto, importo e successive modifiche, nonché l’acquisizione di autorizzazioni integrative in caso di variazioni.

Il comma 2-bis introduce un elemento di forte innovazione: l’obbligatorietà delle clausole di revisione prezzi anche nei contratti di subappalto e nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante. Tali clausole devono essere conformi ai criteri generali fissati dal codice e si attivano al ricorrere delle condizioni oggettive di particolare alterazione del mercato previste dall’articolo 60, comma 2. In tal modo si garantisce che anche gli operatori di secondo livello siano protetti dall’instabilità economica, evitando che il rischio di aumento dei costi venga scaricato unicamente sul subappaltatore.

Il comma 3 delimita il perimetro delle fattispecie che non integrano subappalto, pur consistendo in affidamenti a terzi.

Sono escluse:
  • le attività accessorie rese da lavoratori autonomi, purché comunicate alla stazione appaltante;
  • la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
  • l’affidamento di servizi di modesto valore (meno di 20.000 euro) ad imprenditori agricoli operanti in comuni montani o in isole minori;
  • le prestazioni rese in forza di contratti continuativi di cooperazione stipulati prima dell’avvio della procedura di gara.

Questa elencazione ha lo scopo di escludere da un regime rigido rapporti contrattuali che, per la loro natura o dimensione, non pongono particolari criticità in termini di controllo, sicurezza o rischio di infiltrazioni.

Il comma 4 ribadisce che il subappalto è ammissibile solo previo rilascio di autorizzazione da parte della stazione appaltante. Tale autorizzazione è subordinata a tre condizioni:
  • il possesso della qualificazione tecnica del subappaltatore in relazione alle prestazioni da svolgere;
  • l’assenza di cause di esclusione;
  • la preventiva indicazione in sede di offerta delle lavorazioni o forniture da subappaltare.

Il comma 5 disciplina il procedimento autorizzatorio: l’affidatario è tenuto a trasmettere il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno 20 giorni prima dell’inizio delle relative prestazioni.
Alla trasmissione deve accompagnarsi la dichiarazione del subappaltatore circa il possesso dei requisiti e l’assenza di cause di esclusione, che la stazione appaltante verifica consultando la Banca dati nazionale. Inoltre, il contratto deve contenere una chiara delimitazione dell’ambito operativo del subappalto, sia dal punto di vista tecnico che economico, così da garantire trasparenza e tracciabilità nella gestione delle prestazioni.

Il comma 6 disciplina il profilo della responsabilità solidale tra l’appaltatore e il subappaltatore. La regola generale prevede che entrambi siano tenuti in solido verso la stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto, così da garantire l’amministrazione rispetto a possibili inadempimenti. Inoltre, l’aggiudicatario risponde in solido con il subappaltatore per gli obblighi di natura retributiva e contributiva nei confronti dei lavoratori, secondo quanto stabilito dall’articolo 29 del d.lgs. n. 276/2003. Si rafforza così la tutela dei dipendenti, evitando che le ricadute di eventuali omissioni del subappaltatore restino prive di garanzia. È significativo che la norma preveda alcune eccezioni: nei casi contemplati dal comma 11, lettere a) e c), l’appaltatore viene liberato dalla responsabilità solidale, introducendo una modulazione del vincolo che tiene conto delle specificità delle ipotesi disciplinate più avanti.

Il comma 7 accentua il legame tra disciplina del subappalto e rispetto delle norme lavoristiche e previdenziali. L’affidatario è obbligato a garantire l’applicazione dei contratti collettivi, sia nazionali sia territoriali, pertinenti al settore e alla zona di esecuzione delle prestazioni, in conformità all’art. 11 del nuovo codice appalti.
L’appaltatore principale è inoltre chiamato a rispondere anche per la condotta dei subappaltatori, assumendo una responsabilità solidale nei confronti dei lavoratori impiegati da questi ultimi. In tale prospettiva si rafforza la catena delle garanzie, così che i lavoratori impiegati in subappalto non risultino privati delle tutele riconosciute a quelli del contraente principale.

La norma prevede ulteriori adempimenti: prima dell’inizio dei lavori, l’affidatario e i subappaltatori devono trasmettere alla stazione appaltante la documentazione relativa alla regolarità previdenziale, assicurativa e antinfortunistica, inclusa l’iscrizione alla Cassa edile, nonché copia del piano operativo previsto al comma 15. A ciò si aggiunge il potere-dovere della stazione appaltante di acquisire d’ufficio il DURC aggiornato, riferito sia all’affidatario sia ai subappaltatori, come condizione necessaria per procedere al pagamento delle prestazioni.

Con il comma 8 si introduce un meccanismo correttivo nei casi di inadempimenti in materia di lavoro e contribuzione. Se si verifica un ritardo nel pagamento delle retribuzioni ai dipendenti o ai subappaltatori, o ancora ai titolari di cottimi, oppure se emerge un’irregolarità contributiva accertata tramite DURC, si applicano le misure previste dall’articolo 11, comma 6. In sostanza, la norma rinvia a un sistema già delineato dal codice che consente alla stazione appaltante di intervenire direttamente a tutela dei lavoratori e degli enti previdenziali, prevenendo conseguenze dannose derivanti da omissioni imputabili all’appaltatore o ai subappaltatori.

Il comma 9 regola l’ipotesi in cui l’affidatario o il subappaltatore contestino formalmente le richieste avanzate dai lavoratori o le segnalazioni di irregolarità relative agli obblighi contributivi. In tale circostanza, il Responsabile Unico del Procedimento o, ove presente, il responsabile della fase di esecuzione, è tenuto a trasmettere le richieste e le contestazioni alla Direzione provinciale del lavoro.

Il comma 10 attribuisce all’affidatario l’obbligo di sostituire i subappaltatori che risultino colpiti da cause di esclusione ai sensi del Capo II del Titolo IV della Parte V del Codice, previa autorizzazione della stazione appaltante. La norma ribadisce così che il subappalto non può diventare un canale di accesso indiretto a soggetti che, per carenze di requisiti o per ragioni di legalità, sarebbero stati estromessi dalle procedure di gara. Il meccanismo di sostituzione, attivato all’esito di apposita verifica, costituisce una misura di salvaguardia dell’integrità del contratto e della regolarità dell’esecuzione, oltre a fungere da strumento di prevenzione delle infiltrazioni illecite.

Il comma 11 introduce un meccanismo di pagamento diretto dei subappaltatori e dei titolari di sub-contratti non qualificabili come subappalti in senso stretto, nei casi espressamente previsti. La disposizione è significativa perché intende rafforzare la tutela dei soggetti più deboli, evitando che ritardi o inadempimenti dell’appaltatore si ripercuotano negativamente sui subcontraenti. In particolare, la corresponsione diretta da parte della stazione appaltante è obbligatoria quando:
  • il subcontraente riveste la qualifica di micro o piccola impresa;
  • quando l’appaltatore non adempie alle proprie obbligazioni;
  • quando vi sia una richiesta del subcontraente e la tipologia del contratto lo consenta.

Il comma 12 estende al subappaltatore precisi obblighi in materia di standard qualitativi e di condizioni di lavoro. È stabilito che le prestazioni affidate in subappalto debbano garantire lo stesso livello qualitativo previsto dal contratto principale e che i lavoratori ricevano un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che l’appaltatore avrebbe assicurato se avesse eseguito direttamente le opere o i servizi. A tal fine, il subappaltatore deve applicare lo stesso contratto collettivo di lavoro dell’appaltatore, oppure un diverso contratto purché assicuri identiche garanzie ai dipendenti, soprattutto se le attività subappaltate coincidono con quelle oggetto principale dell’appalto o riguardano la categoria prevalente. La norma, inoltre, coordina la disciplina con l’articolo 11, comma 2-bis, richiamando l’obbligo di applicazione del contratto collettivo individuato secondo quella disposizione.

Viene altresì sancito che i costi della sicurezza e della manodopera debbano essere integralmente corrisposti al subappaltatore senza alcun ribasso, con verifica da parte della stazione appaltante attraverso i propri organi tecnici (direttore dei lavori, coordinatore per la sicurezza o direttore dell’esecuzione).
Infine, si ribadisce la responsabilità solidale dell’affidatario rispetto agli obblighi di sicurezza del subappaltatore.

Il comma 13 introduce un adempimento di natura formale, ma con rilevanti ricadute di trasparenza: nei cartelli di cantiere devono comparire non solo i dati dell’appaltatore principale, ma anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici coinvolte. Tale previsione permette un controllo diffuso da parte delle autorità, dei lavoratori e della collettività, in un’ottica di pubblicità e tracciabilità delle eventuali responsabilità.

Il comma 14 interviene invece su un aspetto cruciale del mercato lavoristico, ovvero la lotta al lavoro irregolare. Il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) deve comprendere la verifica della congruità della manodopera impiegata rispetto al contratto in esecuzione. In particolare, per i lavori edili la verifica è effettuata dalle Casse edili sulla base di accordi nazionali tra le parti sociali più rappresentative e il Ministero del lavoro; per i lavori non edili, la verifica si effettua in rapporto al contratto collettivo applicato.
Il comma 15 disciplina gli obblighi connessi alla sicurezza nei cantieri. I piani di sicurezza redatti ai sensi del decreto legislativo n. 81/2008 devono essere resi disponibili alle autorità ispettive per le verifiche di controllo. L’affidatario ha l’onere di coordinare i piani dei vari subappaltatori, assicurandone la compatibilità e la coerenza con il piano generale. Se l’appalto è eseguito da un raggruppamento temporaneo o da un consorzio, l’obbligo di coordinamento grava sul mandatario.
Infine, il direttore tecnico di cantiere assume una specifica responsabilità, dovendo vigilare sul rispetto dei piani di sicurezza da parte di tutte le imprese operanti.

Il comma 16 disciplina l’obbligo dell’affidatario che ricorre al subappalto o al cottimo di accompagnare la trasmissione del contratto con una dichiarazione relativa all’eventuale esistenza di rapporti di controllo o di collegamento, ai sensi dell’art. 2359 del c.c., con l’impresa subappaltatrice o cottimista.
L’obiettivo è evitare che il subappalto si traduca in un meccanismo di elusione, favorendo soggetti che, pur apparentemente terzi, siano in realtà legati al contraente principale da vincoli societari. La norma estende lo stesso onere dichiarativo anche ai raggruppamenti temporanei, alle società e ai consorzi, imponendo che ciascuno dei partecipanti attesti la mancanza o la presenza di rapporti di controllo o collegamento.

Particolarmente rilevante è il regime autorizzatorio: la stazione appaltante deve pronunciarsi entro 30 giorni dalla richiesta, con possibilità di una sola proroga motivata; trascorso inutilmente il termine, opera il meccanismo del silenzio-assenso, con autorizzazione tacita.
Per i subappalti o i cottimi di modesta entità — inferiori al 2% dell’importo complessivo delle prestazioni o, comunque, sotto i 100.000 euro — i termini sono dimezzati, in un’ottica di semplificazione amministrativa.

Il comma 17 attribuisce alle stazioni appaltanti un potere specifico: quello di individuare, già nei documenti di gara, le prestazioni o lavorazioni che, pur essendo subappaltabili, non possono a loro volta essere oggetto di ulteriore subappalto. Si tratta di una previsione che bilancia l’apertura del mercato al subappalto con l’esigenza di mantenere un controllo effettivo sui soggetti che operano nei cantieri o nei luoghi di esecuzione. La ratio è garantire maggiore vigilanza sull’andamento delle lavorazioni, assicurare condizioni di lavoro sicure e tutelate, e soprattutto prevenire possibili infiltrazioni criminali, fenomeno che trova terreno fertile proprio nella frammentazione dei livelli di affidamento.

La norma precisa, tuttavia, che tale valutazione preventiva non è necessaria qualora i subappaltatori ulteriori risultino iscritti in elenchi qualificati di affidabilità, come l’elenco dei fornitori istituito dalla legge n. 190/2012 o l’anagrafe antimafia degli esecutori di cui al decreto-legge n. 189/2016. In questi casi, l’iscrizione costituisce già garanzia sufficiente circa l’affidabilità dell’operatore economico.

Infine, viene ribadito che l’ulteriore subappalto è comunque soggetto alle regole generali del codice, rendendo chiaro che la catena degli affidamenti deve in ogni caso rispettare gli stessi vincoli di trasparenza e legalità.

Il legislatore, con il comma 18, estende l’applicazione della disciplina del subappalto anche ai raggruppamenti temporanei e alle società, comprese quelle consortili, quando i soggetti che ne fanno parte non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili. In questo modo, si chiarisce che il divieto di aggirare la normativa non viene meno a fronte di strutture associative complesse: anche in tali ipotesi, infatti, l’affidamento a terzi di parti delle lavorazioni è soggetto alle stesse regole. Inoltre, la disposizione conferma l’applicabilità della disciplina anche nei casi di affidamento con procedura negoziata, a dimostrazione del carattere generale e inderogabile delle regole in materia di subappalto.

Interessante è infine il riferimento all’associazione in partecipazione, consentita eccezionalmente in deroga all’art. 68 del nuovo codice appalti, comma 15, nel caso in cui l’associante non intenda eseguire direttamente le prestazioni assunte. Tale previsione consente una maggiore flessibilità nei modelli contrattuali, pur mantenendo ferme le garanzie poste dal codice.

Il comma 19 introduce una clausola di salvaguardia a favore delle autonomie speciali. Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano conservano infatti la possibilità di disciplinare ulteriori ipotesi di pagamento diretto dei subappaltatori, nel rispetto della normativa europea e dei principi fondamentali dell’ordinamento. La previsione si giustifica in virtù del particolare assetto costituzionale che riconosce a tali enti potestà legislative rafforzate, specie in materia di lavori pubblici. Si tratta quindi di una norma che riconosce e tutela le specificità territoriali, pur sempre subordinate al rispetto dei vincoli sovranazionali e costituzionali.

L’ultimo comma (comma 20) affronta la questione della qualificazione delle imprese. La regola è che i certificati necessari alla qualificazione e alla partecipazione a nuove gare vengano rilasciati all’appaltatore principale, ma con lo scomputo del valore e della categoria delle prestazioni affidate in subappalto. In questo modo si evita che l’appaltatore possa far valere come proprie capacità in realtà riconducibili all’attività di soggetti terzi.

Parallelamente, la norma riconosce ai subappaltatori il diritto di richiedere i certificati relativi alle prestazioni eseguite, i quali potranno essere utilizzati esclusivamente da questi ultimi per ottenere o rinnovare l’attestazione SOA. La disposizione mira a garantire che l’esperienza maturata dal subappaltatore non vada dispersa, ma si traduca in un titolo utile per la qualificazione, valorizzando così anche gli operatori economici di dimensioni minori che spesso operano nel mercato solo come esecutori indiretti.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

119 
La disposizione ricalca il testo dell’attuale art. 105 come modificato dall’art. 49 del decreto-legge n. 77/2021, conv. dalla legge n. 108 del 2021, e dall’art. 10 della legge n. 231 del 2021, in particolare quanto alla soppressione dei limiti quantitativi al subappalto ed al rispetto da parte del subappaltatore dell’obbligo di indicare una terna di nominativi di sub-appaltatori in fase di aggiudicazione e di offerta.

Si sono mantenute, coordinandole anche con quanto previsto dall’art. 11 in tema di applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali, la disciplina delle tutele economiche e normative dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore e la responsabilità solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

Nel comma 1 si è apportata una correzione al comma 1 dell’attuale art. 105, per rimediare ad un’imprecisione teorica riguardante il regime delle nullità collegato al divieto di cessione del contratto ed ai limiti del subappalto. Si è quindi previsto che la nullità riguardi il contratto di cessione e gli accordi in deroga ai limiti normativi del subappalto, mentre l’ambigua formulazione dell’art. 105, comma 1, riferiva la nullità, piuttosto, al contratto ceduto.

Sempre nel comma 1, al terzo periodo, si è riferito il limite al subappalto alla prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla “categoria prevalente” piuttosto che al “complesso delle categorie prevalenti” (come nel comma 1 dell’art. 105) per collegare la previsione all’attuale sistema di qualificazione degli operatori economici, che prevede che la categoria prevalente sia unica.

Analogamente, è stato aggiunto un inciso al primo periodo del comma 2 per precisare le caratteristiche distintive del contratto di subappalto rispetto ad altri contratti, indicando la necessità che l’organizzazione dei mezzi e i rischi siano a carico del subappaltatore.

Al comma 3 si sono apportate modifiche alle previsioni delle lettere a) e c-bis) dell’art. 105 per adeguare il testo normativo alla giurisprudenza in tema di prestazioni demandabili ai lavoratori autonomi e prestazioni esenti dalla disciplina del subappalto perché oggetto di rapporti esistenti prima dell’indizione della procedura di gara, limitando, in entrambi i casi, il riferimento alle prestazioni “secondarie, accessorie o sussidiarie”, secondo le indicazioni giurisprudenziali.

La principale novità del testo proposto attiene al c.d. subappalto a cascata e si adegua ai rilievi da ultimo formulati dalla Corte di Giustizia e dalla Commissione UE. Sulla questione da risolvere, posta dal divieto dell’attuale comma 19 dell’art. 105, oggetto di contestazione da parte della Commissione UE, da ultimo nella lettera di costituzione in mora del 6/4/22, nell’ambito della procedura di infrazione a carico dell’Italia n. 2018/2273, si osserva che già nella lettera di costituzione in mora del 24/1/2019 la Commissione rilevava, al riguardo, che dalle disposizioni ivi richiamate delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/U: “nonché dall’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e parità di trattamento di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, risulta che gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori. Questa conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che, come spiegato nella sezione 1.3.A della presente lettera, le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non recano disposizioni che consentano di imporre un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Orbene, l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 vieta in modo generale e universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto […] Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 viola sia le disposizioni delle direttive menzionate nella sezione 1.3.A della presente lettera, sia le seguenti disposizioni: l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 36, paragrafo 1, e l’articolo 88, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 42, paragrafo 3, quarto comma, della direttiva 2014/23/UE”.

Nella proposta, il nuovo comma 17 tende a soddisfare le prescrizioni delle direttive UE in ordine al divieto di limitazioni al ricorso al c.d. subappalto di subappalto fissate in maniera astratta, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione del carattere essenziale degli incarichi. Le limitazioni devono, pur nel rispetto necessario dei principi di trasparenza e di tutela del mercato del lavoro, essere dunque specifiche e motivate.

Si è ritenuto di non fare rinvio alla norma generale in materia di subappalto, di cui al comma 2 dello stesso articolo, ma di prevedere uno specifico comma – appunto il comma 17 – sia per l’esigenza di rispondere puntualmente alla procedura di infrazione in corso, sia per rendere più chiara la necessità di un’apposita previsione nei documenti di gara che, nel prevedere il subappalto, si occupi anche del subappalto da parte del subappaltatore.

La disposizione proposta, così come quella attuale, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2. La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria - attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 - attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100.

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