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Articolo 104 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Avvalimento

Dispositivo dell'art. 104 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Fonti → Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023) → DELL'APPALTO → DELLO SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE → I requisiti di partecipazione e la selezione dei partecipanti → Gli altri requisiti di partecipazione alla gara

1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.

2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.

3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto.

4. L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA. L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:

  1. a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo;
  2. b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture;
  3. c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento(1).

5. L’impresa ausiliaria trasmette la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all’acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori. In caso di dichiarazioni mendaci, fermo restando l’applicazione dell’articolo 96, comma 15, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante assegna all’operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, purché la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico. Nel caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante esclude l’operatore economico.

6. La stazione appaltante verifica se l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.

7. L’operatore economico e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

8. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3.

9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Ha, inoltre, l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni ai sensi dell’articolo 29 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.

10. L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

11. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

12. Nei soli casi in cui l'avvalimento sia finalizzato a migliorare l'offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l'impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione, salvo che la prima non dimostri in concreto e con adeguato supporto documentale, in sede di presentazione della propria domanda, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre entrambe le imprese ad uno stesso centro decisionale. La stazione appaltante può comunque chiedere ad entrambe le imprese chiarimenti o integrazioni documentali, assegnando a tal fine un congruo termine non prorogabile(1).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) Il D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 ha disposto (con l'art. 34, comma 1, lettera a)) la modifica dell'art. 104, comma 4; (con l'art. 34, comma 1, lettera b)) la modifica dell'art. 104, comma 12.

Spiegazione dell'art. 104 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 104 introduce, sin dal comma 1, una definizione puntuale dell’istituto dell’avvalimento, offrendo così un chiarimento normativo a differenza del previgente art. 89 del codice dei contr. pubblici.
L’avvalimento viene delineato come lo strumento negoziale, di regola oneroso, attraverso il quale uno o più soggetti economici, qualificabili come imprese ausiliarie, mettono a disposizione di un operatore concorrente privo di specifici requisiti – per l’intera durata dell’appalto – dotazioni tecniche, risorse umane, mezzi strumentali e know-how, al fine di consentirgli l’acquisizione dei requisiti necessari per partecipare alla gara o di migliorare il contenuto tecnico-economico dell’offerta.

La determinazione a contrarre, atto con cui la stazione appaltante avvia formalmente la procedura di affidamento, individua in via preventiva le condizioni soggettive e oggettive necessarie alla partecipazione. Laddove l’operatore economico non possieda, al momento dell’indizione della gara, taluni di tali requisiti, egli può colmare tale carenza mediante un contratto di avvalimento con altro soggetto dotato delle idoneità richieste, il quale si obbliga a fornirgli in via temporanea i mezzi e le competenze necessarie.

Sotto il profilo formale, il legislatore stabilisce che il contratto di avvalimento deve rivestire la forma scritta ad substantiam, pena la nullità, con specifica e dettagliata indicazione delle risorse, dei mezzi e delle competenze che l’impresa ausiliaria si impegna a rendere disponibili. L’accordo ha, in linea generale, natura onerosa; tuttavia, esso può essere concluso anche in assenza di corrispettivo qualora persegua un interesse concreto, diretto o indiretto, dell’ausiliaria, indipendentemente dal rapporto giuridico preesistente tra le parti.

Il comma 2 stabilisce che, quando l’avvalimento è finalizzato all’acquisizione di un requisito necessario per partecipare a una gara di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro (o per servizi e forniture), il contratto deve avere ad oggetto espressamente quelle dotazioni tecniche e risorse che avrebbero consentito all’operatore di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta (SOA nel caso di lavori).

Il comma 3 dispone che se l’impresa ausiliaria possiede un’autorizzazione o un titolo abilitativo richiesto per partecipare (ai sensi dell’art. 100 del nuovo codice appalti, comma 3) o i titoli professionali necessari all’esecuzione della prestazione, essa deve eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali titoli sono indispensabili. In questi casi, si applicano le regole sul subappalto, così da garantire il rispetto dei requisiti di legge e la tracciabilità delle prestazioni.

Ai fini della partecipazione, il comma 4 prevede che il concorrente che ricorre all’avvalimento deve trasmettere alla stazione appaltante copia integrale del relativo contratto, nonché, ove si tratti di appalti di lavori di importo superiore a 150.000 euro e l’avvalimento sia finalizzato a conseguire il requisito di qualificazione, la pertinente attestazione SOA o la certificazione rilasciata dall’ANAC.

L’impresa ausiliaria, dal canto suo, è tenuta a rendere dichiarazioni formali con le quali:
  • attesti il possesso dei requisiti di ordine generale;
  • confermi il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti per servizi e forniture, vale a dire idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e capacità tecniche e professionali;
  • si obblighi a mettere a disposizione, per l’intero periodo di esecuzione dell’appalto, i mezzi e le risorse pattuiti.

Quando l’avvalimento abbia ad oggetto la qualificazione per lavori, il comma 5 dispone che l’ausiliaria deve allegare la propria attestazione di qualificazione. Qualora emergano dichiarazioni non veritiere, la stazione appaltante assegna all’operatore un termine perentorio di 10 giorni per indicare un’impresa sostitutiva in possesso dei requisiti richiesti, a condizione che tale sostituzione non comporti alterazioni sostanziali dell’offerta. In difetto, viene escluso dalla procedura.

Il controllo sul possesso effettivo dei requisiti dichiarati (comma 6) è svolto dalla stazione appaltante secondo le modalità stabilite dagli articoli 91 e 104, consentendo, se necessario, la sostituzione dei soggetti privi dei requisiti o per i quali sussistano motivi di esclusione.

Quanto alle responsabilità, il legislatore, al comma 7, ribadisce la solidarietà passiva dell’operatore economico e dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali. Parimenti, le prescrizioni dettate dalla normativa antimafia nei confronti del concorrente trovano applicazione anche nei riguardi dell’impresa ausiliaria.

In base alla previsione di cui al comma 8, salvo il caso previsto dal comma 3, l’esecuzione del contratto resta in capo all’impresa aggiudicataria (quella che partecipa alla gara), cui spetta anche il rilascio del certificato di esecuzione.

Durante l’esecuzione, ai sensi del comma 9, la stazione appaltante deve verificare concretamente sia il possesso dei requisiti e delle risorse dichiarate dall’ausiliaria sia il loro effettivo utilizzo. Il RUP deve accertare che le prestazioni siano svolte dal titolare del contratto impiegando le risorse dell’ausiliaria e deve comunicare a entrambe le parti le informazioni rilevanti sull’esecuzione, oltre a trasmettere all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento e i dati sull’aggiudicatario, per fini di vigilanza e pubblicità.

Il comma 10 vieta l’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali.

Nei lavori, servizi e attività di posa/installazione in appalti di fornitura, le stazioni appaltanti, ai sensi del comma 11, possono prevedere che determinati compiti essenziali (opere complesse o ad alto contenuto tecnologico) siano svolti direttamente dall’offerente o, in caso di RTI, da un componente del raggruppamento.

Sul versante delle incompatibilità, il comma 12 individua l’unica ipotesi: quando l’avvalimento sia finalizzato a incrementare il punteggio dell’offerta tecnica, ausiliaria e ausiliata non possono prendere parte alla medesima gara, onde prevenire situazioni di conflitto di interessi o alterazioni della concorrenza, salvo prova documentale dell’assenza di collegamenti che ricondurrebbero le due imprese a un unico centro decisionale. La stazione appaltante può richiedere chiarimenti o integrazioni, fissando un termine perentorio.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

104 
L’art. 104 è dedicato all’avvalimento.

Nella disciplina dell’avvalimento si è cercato di procedere ad un vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti.

Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale dell’avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto. È specificata la necessità della forma scritta e la determinazione dell’oggetto. Prendendo posizione su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza, si afferma che il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria). La diversa impostazione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, consente di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.

Nel comma 3 sono stabiliti i casi in cui l’ausiliaria, essendo in possesso di requisiti non trasferibili, dovrà svolgere in proprio la prestazione; si rinvia in questo caso alla disciplina del subappalto.

Nel comma 4 sono indicati i documenti che il concorrente che si avvale di altri è tenuto a trasmettere alla stazione appaltante e la dichiarazione cui è tenuta l’ausiliaria, specificandosi, al comma 5, la facoltà di sostituzione dell’ausiliaria in casi di sua dichiarazione mendace; e, al comma 6, che la valutazione sull’assenza di cause di esclusione va compiuta anche in relazione all’ausiliaria, mantenendo ferma la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria.

Nel comma 7 si ribadisce la responsabilità in solido di ausiliaria e concorrente e l’applicazione della normativa antimafia anche nei confronti della prima.

I commi da 8 a 10 sono reiterativi delle previsioni del precedente codice, anche nella parte in cui si esclude l’ammissibilità dell’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali.

Nel comma 11 è previsto che la stazione appaltante possa disporre che talune attività siano svolte direttamente dall’operatore. Tale disposizione innovativa trova applicazione anche al caso delle opere c.d. superspecialistiche (le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali).

Nel comma 12 è prevista un’unica ipotesi di incompatibilità all’utilizzo dell’avvalimento, nel caso in cui l’operatore abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale. In tal caso l’impresa ausiliaria non può partecipare alla medesima procedura di gara.

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