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Articolo 120 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Modifica dei contratti in corso di esecuzione

Dispositivo dell'art. 120 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Fonti → Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023) → DELL'APPALTO → DELL'ESECUZIONE

1. Fermo quanto previsto dall'articolo 60 per le clausole di revisione dei prezzi, i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti, sempre che, nelle ipotesi previste dalle lettere a) e c), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:

  1. a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, che possono consistere anche in clausole di opzione; per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208;
  2. b) per la sopravvenuta necessità di lavori, servizi o forniture supplementari, non previsti nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente nel contempo:
  3. 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici;
  4. 2) comporti per la stazione appaltante notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi;
  5. c) per le varianti in corso d'opera, da intendersi come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell'appalto per effetto delle seguenti circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante, fatti salvi gli ulteriori casi previsti nella legislazione di settore:
  6. 1) le esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
  7. 2) gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell'intervento;
  8. 3) i rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione;
  9. 4) le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti in base alle conoscenze tecnico-scientifiche consolidate al momento della progettazione(1).
  10. d) se un nuovo contraente sostituisce l'aggiudicatario a causa di una delle seguenti circostanze:
  11. 1) le modifiche soggettive implicanti la sostituzione del contraente originario sono previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara;
  12. 2) all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 124;
  13. 3) nel caso in cui la stazione appaltante assume gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.

2. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), il contratto può essere modificato solo se l'eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, la limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non eludono l'applicazione del codice.

3. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto dal comma 1, senza necessità di una nuova procedura, sempre che nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:

  1. a) le soglie fissate all'articolo 14;
  2. b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture; il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori; in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto al netto delle successive modifiche.

4. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1, lettere b) e c), 2 e 3, quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione, il valore di riferimento è il prezzo aggiornato.

5. Sono sempre consentite, a prescindere dal loro valore, le modifiche non sostanziali.

6. La modifica è considerata sostanziale quando altera considerevolmente la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 3, una modifica è considerata sostanziale se si verificano una o più delle seguenti condizioni:

  1. a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
  2. b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
  3. c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;
  4. d) un nuovo contraente sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti dal comma 1, lettera d).

7. Non sono considerate sostanziali, fermi restando i limiti derivanti dalle somme a disposizione del quadro economico e dalle previsioni di cui alle lettere a) b) e c) del comma 6, le modifiche al progetto o le modifiche contrattuali proposte dalla stazione appaltante ovvero dall'appaltatore con le quali, nel rispetto della funzionalità dell'opera:

  1. a) si assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni;
  2. b) si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell'opera, ivi compresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di materiali, componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza incremento dei costi, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di parte di essa, o riduzione dei tempi di ultimazione;
  3. c) gli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell'esecuzione dei lavori che possano essere finanziati con le risorse iscritte nel quadro economico dell'opera(1).

8. Il contratto è sempre modificabile ai sensi dell'articolo 9 e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto. Nel caso in cui queste non siano previste, la richiesta di rinegoziazione va avanzata senza ritardo e non giustifica, di per sé, la sospensione dell'esecuzione del contratto. Il RUP provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine non superiore a tre mesi. Nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l'adeguamento del contratto all'equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell'obbligo di rinegoziazione.

9. Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all'appaltatore l'esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l'appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.

10. Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un'opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.

11. In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l'appaltatore uscente qualora l'interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l'igiene pubblica, oppure nei casi in cui l'interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all'esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.

12. Si applicano per le cessioni di crediti le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52. L'allegato II.14 disciplina le condizioni per l'opponibilità alle stazioni appaltanti.

13. Fatto salvo quanto previsto dal comma 8 per il caso di rinegoziazione, le modifiche e le varianti devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante. Le modifiche progettuali consentite ai sensi del comma 7 devono essere approvate dalla stazione appaltante su proposta del RUP, secondo quanto previsto dall'allegato II.14.

14. Un avviso della intervenuta modifica del contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), è pubblicato a cura della stazione appaltante nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. L'avviso contiene le informazioni di cui all'allegato II.16, ed è pubblicato conformemente all'articolo 84. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 14 la pubblicità avviene in ambito nazionale(2).

15. Si osservano, in relazione alle modifiche del contratto, nonché in relazione alle varianti in corso d'opera, gli oneri di comunicazione e di trasmissione all'ANAC, a cura del RUP, individuati dall'allegato II.14. Nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimità della variante in corso d'opera approvata, esercita i poteri di cui all'articolo 222. In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle modifiche e delle varianti in corso d'opera previsti dall'allegato II.14, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 222, comma 13.

15-bis. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 41, comma 8-bis, le stazioni appaltanti verificano in contraddittorio con il progettista e l'appaltatore errori o omissioni nella progettazione esecutiva che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua futura utilizzazione e individuano tempestivamente soluzioni di progettazione esecutiva coerenti con il principio del risultato(1).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) Il D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 ha disposto (con l'art. 42, comma 1, lettera a)) la modifica dell'art. 120, comma 1, lettera c); (con l'art. 42, comma 1, lettera b)) la modifica dell'art. 120, comma 7; (con l'art. 42, comma 1, lettera c)) l'introduzione del comma 15-bis all'art. 120.
(2) Il comma 14 è stato modificato dall'art. 72, comma 2, lettera aa) del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

120 
La disposizione riproduce, con modifiche, l’art. 106 del decreto legislativo n. 50 del 2016, la cui rubrica è stata modificata (da “modifica dei contratti durante il periodo di efficacia” a “modifica dei contratti in corso di esecuzione”) per renderla più coerente con le fasi dell’appalto. Infatti, nel testo attuale dell’art. 106, che riproduce quello della direttiva, si mostra sovrabbondante il riferimento al “periodo di efficacia”, poiché lo ius variandi del committente presuppone che gli effetti del contratto non siano cessati.

Riservata, come detto, all’art. 60 la disciplina delle clausole di revisione dei prezzi (attualmente contenuta nel comma 1, lett. a) dell’art. 106), le principali questioni affrontate dalla disposizione proposta attengono:

- per un verso, alla definizione di varianti “sostanziali”, come tali vietate dalle direttive, nei termini appresso specificati;

- per altro verso, alla necessità di dare attuazione al criterio di cui alla lett. u), dell’art. 1, comma 1, della legge delega (“ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera, nei limiti previsti dall’ordinamento europeo, in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell’esecuzione”).

Quanto al primo profilo, va sottolineato che, in riferimento alla questione delle modifiche o varianti “sostanziali”, la direttiva 2014/24/UE utilizza una terminologia piuttosto generica consentendo le modifiche che non alterano “la natura generale del contratto”. L’art. 106 del decreto legislativo n. 50 del 2016 parla di “modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro” (comma 1, lett. a)) oppure di modifica che “non altera la natura generale del contratto” (comma 1, lett. c)), e ancora di modifica che “non può alterare la natura complessiva del contratto o dell'accordo quadro” (comma 2) e, inoltre, specifica che “Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lett. e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti” (comma 4).

Nella disposizione proposta si è inteso recepire la nozione della direttiva inserendo, nei diversi commi interessati, una nozione unitaria di modifica “snaturante”, quindi trasponendo il concetto di “non alterazione” della “natura generale del contratto” di cui alla direttiva con la seguente dizione: “nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate”, utilizzata nei commi 1, 3 e 5.

Ciò chiarito, si è preferito mantenere l’attuale impostazione dell’art. 106, che ricalca perfettamente il testo dell’art. 72 della direttiva 2014/24/UE, riservando: al comma 1 le modifiche consentite dal punto di vista qualitativo, perché non “snaturanti” (come definite all’interno della stessa disposizione, secondo quanto sopra); al comma 2 le modifiche ammesse in ragione del dato quantitativo (e comunque non “snaturanti” secondo quanto sopra); al comma 6 le modifiche ammesse perché non “sostanziali”, con contestuale specificazione di quelle che -secondo la direttiva- sono sostanziali per definizione. Al comma 7 si sono previste le modifiche che, invece, tenuto conto dei limiti posti dalle direttive, possono comunque essere ammesse.

Al riguardo si è tratto spunto dalle modifiche introdotte nel codice dei contratti pubblici con la conversione in legge del decreto-legge 30 aprile 2022, n. 36, convertito dalla legge 29 giugno 2022, n. 79, recante ulteriori misure urgenti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), che all’art. 7, comma 2 quater, ha previsto che, nel caso di incrementi del costo dei materiali previsti dal precedente comma 2 ter, sono consentite “senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera” varianti in corso d’opera che assicurino “risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali”. L’emergere dell’obiettivo di risultato evidenziato nel PNRR anche come “risultato da conseguire in tempo utile” e la contestuale necessità di consentire elasticità al progetto per compensare gli aumenti dei costi delle costruzioni ha portato ad introdurre con la citata conversione in legge del decreto-legge n. 36 del 2022 la regola appena enunciata. In linea di continuità con tale previsione ed in coerenza col principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice, con il comma 7 dell’art. 120 si propone che, a regime, le varianti che trovano copertura nelle somme a disposizione del quadro economico e non comportano aumenti di spesa e che mantengono la piena funzionalità dell’opera (e, quindi, a maggior ragione la natura del contratto) siano sempre ammesse se adeguatamente motivate da miglioramenti in termini di qualità dell’opera e/o di tempi di ultimazione. Infatti è interesse precipuo della stazione appaltante e della comunità di entrare nella disponibilità dell’oggetto del contratto nel più breve tempo possibile, senza contare il fatto che a tempi di realizzazione più brevi si associano minori rischi di sopravvenienza di eventi incidenti sull’andamento previsto, il primo dei quali è proprio l’aumento dei costi. Il rischio di ribassi eccessivi in fase di gara, con il successivo “abusivo” ricorso all’istituto delle varianti in corso d’opera, dovrebbe essere arginato dalla previsione della necessaria copertura e dal divieto di aumenti di spesa.

Con la disposizione del proposto comma 7 e la ridefinizione dei commi precedenti si è inteso dare attuazione al criterio della legge delega sopra detto volto ad ampliare la portata delle varianti in corso d’opera, pur nei limiti fissati dal diritto europeo, al fine di realizzare il delicato bilanciamento, posto a fondamento del criterio di delega, tra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l'appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante, che richiedono una modifica del contratto senza la quale l'interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato, in particolare negli appalti di lavori in riferimento alla necessità di realizzare l’opera pubblica.

Si è eliminata la lett. e) del comma 1 dell’attuale art. 106, inserendo in un unico comma dell’art. 120 (il comma 5) la previsione della generale ammissibilità delle modifiche non sostanziali. Non è stata riprodotta la previsione della facoltà per le stazioni appaltanti di “stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche” per la considerazione che le “soglie” ammesse senza alcuna previsione nei documenti di gara sono quelle del comma 2 e che, per eventuali specificazioni sulle soglie (nel senso di ammettere le modifiche per soglie superiori), è sufficiente la possibilità di prevedere le modifiche nei documenti di gara iniziali con apposite clausole, chiare precise e inequivocabili, ai sensi della lett. a) del comma 1.

Si sono eliminate le previsioni meramente esemplificative o descrittive (compresa quella relativa al considerevole incremento dei costi delle materie prime, peraltro già considerato in sede di redazione dell’art. 60, sulla revisione dei prezzi). Fa eccezione la specificazione sulle norme o provvedimenti sopravvenuti, inserita nel comma 1, lett. c), perché, avendo natura peculiare e non essendo stata indicata nemmeno nella parte esplicativa dei Considerando della direttiva, è parso preferibile mantenerne l’esplicita qualificazione in termini di “circostanze imprevedibili” nella disposizione primaria.

Nel comma 8 si è introdotta una disposizione di coordinamento col principio di necessaria rinegoziazione espresso nell’art. 9 (Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale).

Si è mantenuta, nel comma 10, la disposizione sull’opzione di proroga, contenuta nel comma 11 dell’art. 106, provvedendo tuttavia a distinguere questa fattispecie – che sostanzialmente rientra nella previsione del comma 1, lett. a) – dalla c.d. proroga tecnica, resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti. Nel testo dell’art. 120 proposto è stato pertanto eliminato dal comma 10, relativo all’opzione di proroga, il riferimento, contenuto nell’art. 106, comma 11, al “tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” ed è stato inserito un apposito comma 11, che disciplina specificamente la c.d. proroga tecnica. Per quest’ultima, è stata esclusa la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà. L’opzione di proroga può invece prevedere la variabilità dei prezzi (da inserire peraltro in corrispondenti clausole contrattuali).

Restano invece regolate nell’art. 121 (destinato a sostituire l’art. 107) le fattispecie di proroga collegate alle sospensioni e la proroga richiesta dall’appaltatore per ritardi al medesimo non imputabili.

La disposizione del Codice sulle modifiche in corso di esecuzione viene snellita spostando nell’allegato le previsioni di dettaglio.

Sono state soppresse le disposizioni dell’attuale art. 106 (commi 9 e 10) sul c.d. errore progettuale. Non sembra opportuna un’apposita previsione dell’errore progettuale nella norma sulle modifiche poiché tale causa della variante/modifica non è determinante ai fini dell’inserimento nell’una o nell’altra delle fattispecie di modifica consentite in pendenza di esecuzione, che restano tutte e soltanto quelle del testo come proposto.

La disciplina delle conseguenze sulla responsabilità dei progettisti (come peraltro da criterio di legge delega che impone la stipulazione di polizze assicurative con oneri a carico della stazione appaltante) è stata inserita nella parte del Codice destinata a regolamentare la progettazione.

Le novità ulteriori sono le seguenti:

- precisazione terminologica di alcune fattispecie trasposte dalla direttiva (in particolare, comma 1, lett. c e lett. d, n. 1); si segnala la modifica apportata all’espressione della parte finale del comma 1, lett. b), n. 2, in quanto si è ritenuto di sostituire il riferimento alla “duplicazione” dei costi con “sostanziale incremento dei costi” perché il termine duplicazione che risale al testo italiano della direttiva evoca necessariamente il concetto, più o meno, di raddoppio, ma non è certo che questo fosse il pensiero del Legislatore europeo, tanto è vero che il termine figura nelle versioni italiana e inglese, mentre le altre lingue usano il diverso concetto di aumento/incremento considerevole;

- necessità di prevedere il c.d. quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali (comma 9), per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva;

- spostamento nell’allegato II.14 di tutte le fattispecie di comunicazione e trasmissione all’ANAC di modifiche e varianti in corso d’opera;

- spostamento nell’allegato II.14 della disciplina della cessione dei crediti.

Si è previsto l’obbligo di pubblicazione per le modifiche di rilevanza europea mediante avviso contenente le informazioni di cui all’apposito allegato II.16 (comma 14). In sede di prima applicazione del codice, l’allegato è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’art.

17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro per gli affari europei, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Si prevede, infine, che, per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all'art. 14, la pubblicità avvenga in ambito nazionale.

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