Articolo 120 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il comma 1 stabilisce i casi in cui un contratto di appalto può essere modificato senza dover ricorrere a una nuova procedura di affidamento. La ratio è quella di bilanciare due esigenze contrapposte: da un lato la stabilità del contratto e la tutela della concorrenza, dall’altro la necessità di garantire flessibilità quando intervengano circostanze non prevedibili o già contemplate in modo chiaro nei documenti di gara.

Le ipotesi individuate sono quattro:

La clausola generale posta in apertura (“purché non sia alterata la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa”) rappresenta il limite invalicabile: la modifica non deve stravolgere il sinallagma contrattuale.

Al comma 2 viene fissato un tetto quantitativo: nei casi delle lettere b) e c) del comma 1, le modifiche non possono eccedere il 50% del valore del contratto iniziale.
È un limite volto a impedire che varianti o integrazioni si trasformino in affidamenti di fatto “nuovi”, eludendo il principio della gara. Importante la precisazione che il limite si applica a ciascuna modifica e non cumulativamente, ma occorre comunque vigilare che una pluralità di modifiche non produca elusioni sostanziali.

Il comma 3 introduce un’ulteriore ipotesi di modifica “in deroga” alla regola della nuova gara: se il valore della variazione è al di sotto sia delle soglie comunitarie (art. 14 del nuovo codice appalti), sia di una percentuale ridotta (10% per servizi e forniture, 15% per lavori). In altre parole, modifiche di entità modesta non sono considerate tali da incidere sull’equilibrio concorrenziale.

Il comma 4 stabilisce che, in presenza di una clausola di indicizzazione, per calcolare il valore di riferimento della modifica si deve prendere il prezzo aggiornato. Questa disposizione evita che l’appaltatore o la stazione appaltante calcolino la soglia su valori ormai non attuali, garantendo coerenza con l’effettivo andamento economico del contratto.

Ai sensi del comma 5 sono sempre consentite le modifiche non sostanziali, a prescindere dal loro valore. Pertanto, ciò che rileva non è la dimensione economica in sé, ma la natura della variazione: se non altera la struttura e l’equilibrio del contratto, non vi è pericolo per la concorrenza.

Il comma 6 definisce quando una modifica è “sostanziale”, ossia quando altera la struttura del contratto o l’operazione economica.

A titolo esemplificativo, lo è se:

Il comma 7 disciplina le modifiche non sostanziali, indicando alcuni casi tipici:

Nel comma 8 il legislatore disciplina la rinegoziazione del contratto, legata al principio di equilibrio contrattuale, di cui all’art. 8 del nuovo codice appalti. La norma dispone che, in assenza di clausole specifiche, la parte che si trova svantaggiata deve chiedere senza ritardo la rinegoziazione, che non sospende l’esecuzione. Il RUP ha 3 mesi per formulare una proposta di nuovo accordo. Qualora non si raggiunga un’intesa, la parte svantaggiata può rivolgersi al giudice per ottenere l’adeguamento.

Il comma 9 introduce la clausola del “quinto d’obbligo”, per cui i documenti di gara iniziali possono prevedere che l’appaltatore, qualora durante l’esecuzione sia necessario aumentare o diminuire le prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, sia obbligato ad eseguire il contratto stesso in forza delle condizioni originarie.

Il comma 10 disciplina le opzioni di proroga previste nei documenti di gara. Se la proroga è stata prevista, l’appaltatore è vincolato ad eseguire alle condizioni originarie, o eventualmente a quelle di mercato se più favorevoli alla stazione appaltante.

La proroga tecnica, ai sensi del comma 11, è ammessa solo in casi eccezionali, per il tempo strettamente necessario, quando l’interruzione del servizio metterebbe a rischio beni o interessi primari (persone, animali, igiene pubblica, servizi essenziali).

Il comma 12 rinvia alla legge sulla cessione dei crediti (l. 52/1991). L’Allegato II.14 disciplina le condizioni per rendere opponibile la cessione alla stazione appaltante. Il rinvio serve a chiarire le garanzie e le formalità necessarie, considerata la frequenza con cui le imprese cedono i crediti derivanti da appalti pubblici per esigenze di liquidità.

Il comma 13 stabilisce le competenze del RUP e della stazione appaltante per l’autorizzazione delle modifiche e varianti. In particolare, le modifiche ordinarie devono essere autorizzate dal RUP, mentre quelle progettuali (comma 7) richiedono l’approvazione della stazione appaltante, su proposta del RUP.

Il comma 14 introduce obblighi di pubblicità europea: se vi sono modifiche rilevanti (comma 1, lettere b) e c)), la stazione appaltante deve pubblicare un avviso sulla GUUE. Per contratti sotto-soglia, la pubblicità avviene in sede nazionale.

Al comma 15 il legislatore prevede un obbligo di comunicazione all’ANAC da parte del RUP, il quale deve trasmettere le modifiche e varianti di cui all’Allegato II.14. L’ANAC, se accerta l’illegittimità della variante, può esercitare i poteri di cui all’art. 222 del nuovo codice appalti. La mancata comunicazione comporta sanzioni pecuniarie.

Infine, al comma 15-bis è previsto un obbligo specifico: le stazioni appaltanti devono verificare tempestivamente, con progettista e appaltatore, errori o omissioni della progettazione esecutiva che compromettano l’opera.

La disposizione riproduce, con modifiche, l’art. 106 del decreto legislativo n. 50 del 2016, la cui rubrica è stata modificata (da “modifica dei contratti durante il periodo di efficacia” a “modifica dei contratti in corso di esecuzione”) per renderla più coerente con le fasi dell’appalto. Infatti, nel testo attuale dell’art. 106, che riproduce quello della direttiva, si mostra sovrabbondante il riferimento al “periodo di efficacia”, poiché lo ius variandi del committente presuppone che gli effetti del contratto non siano cessati.

Riservata, come detto, all’art. 60 la disciplina delle clausole di revisione dei prezzi (attualmente contenuta nel comma 1, lett. a) dell’art. 106), le principali questioni affrontate dalla disposizione proposta attengono:

- per un verso, alla definizione di varianti “sostanziali”, come tali vietate dalle direttive, nei termini appresso specificati;

- per altro verso, alla necessità di dare attuazione al criterio di cui alla lett. u), dell’art. 1, comma 1, della legge delega (“ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera, nei limiti previsti dall’ordinamento europeo, in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell’esecuzione”).

Quanto al primo profilo, va sottolineato che, in riferimento alla questione delle modifiche o varianti “sostanziali”, la direttiva 2014/24/UE utilizza una terminologia piuttosto generica consentendo le modifiche che non alterano “la natura generale del contratto”. L’art. 106 del decreto legislativo n. 50 del 2016 parla di “modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro” (comma 1, lett. a)) oppure di modifica che “non altera la natura generale del contratto” (comma 1, lett. c)), e ancora di modifica che “non può alterare la natura complessiva del contratto o dell'accordo quadro” (comma 2) e, inoltre, specifica che “Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lett. e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti” (comma 4).

Nella disposizione proposta si è inteso recepire la nozione della direttiva inserendo, nei diversi commi interessati, una nozione unitaria di modifica “snaturante”, quindi trasponendo il concetto di “non alterazione” della “natura generale del contratto” di cui alla direttiva con la seguente dizione: “nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate”, utilizzata nei commi 1, 3 e 5.

Ciò chiarito, si è preferito mantenere l’attuale impostazione dell’art. 106, che ricalca perfettamente il testo dell’art. 72 della direttiva 2014/24/UE, riservando: al comma 1 le modifiche consentite dal punto di vista qualitativo, perché non “snaturanti” (come definite all’interno della stessa disposizione, secondo quanto sopra); al comma 2 le modifiche ammesse in ragione del dato quantitativo (e comunque non “snaturanti” secondo quanto sopra); al comma 6 le modifiche ammesse perché non “sostanziali”, con contestuale specificazione di quelle che -secondo la direttiva- sono sostanziali per definizione. Al comma 7 si sono previste le modifiche che, invece, tenuto conto dei limiti posti dalle direttive, possono comunque essere ammesse.

Al riguardo si è tratto spunto dalle modifiche introdotte nel codice dei contratti pubblici con la conversione in legge del decreto-legge 30 aprile 2022, n. 36, convertito dalla legge 29 giugno 2022, n. 79, recante ulteriori misure urgenti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), che all’art. 7, comma 2 quater, ha previsto che, nel caso di incrementi del costo dei materiali previsti dal precedente comma 2 ter, sono consentite “senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera” varianti in corso d’opera che assicurino “risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali”. L’emergere dell’obiettivo di risultato evidenziato nel PNRR anche come “risultato da conseguire in tempo utile” e la contestuale necessità di consentire elasticità al progetto per compensare gli aumenti dei costi delle costruzioni ha portato ad introdurre con la citata conversione in legge del decreto-legge n. 36 del 2022 la regola appena enunciata. In linea di continuità con tale previsione ed in coerenza col principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice, con il comma 7 dell’art. 120 si propone che, a regime, le varianti che trovano copertura nelle somme a disposizione del quadro economico e non comportano aumenti di spesa e che mantengono la piena funzionalità dell’opera (e, quindi, a maggior ragione la natura del contratto) siano sempre ammesse se adeguatamente motivate da miglioramenti in termini di qualità dell’opera e/o di tempi di ultimazione. Infatti è interesse precipuo della stazione appaltante e della comunità di entrare nella disponibilità dell’oggetto del contratto nel più breve tempo possibile, senza contare il fatto che a tempi di realizzazione più brevi si associano minori rischi di sopravvenienza di eventi incidenti sull’andamento previsto, il primo dei quali è proprio l’aumento dei costi. Il rischio di ribassi eccessivi in fase di gara, con il successivo “abusivo” ricorso all’istituto delle varianti in corso d’opera, dovrebbe essere arginato dalla previsione della necessaria copertura e dal divieto di aumenti di spesa.

Con la disposizione del proposto comma 7 e la ridefinizione dei commi precedenti si è inteso dare attuazione al criterio della legge delega sopra detto volto ad ampliare la portata delle varianti in corso d’opera, pur nei limiti fissati dal diritto europeo, al fine di realizzare il delicato bilanciamento, posto a fondamento del criterio di delega, tra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l'appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante, che richiedono una modifica del contratto senza la quale l'interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato, in particolare negli appalti di lavori in riferimento alla necessità di realizzare l’opera pubblica.

Si è eliminata la lett. e) del comma 1 dell’attuale art. 106, inserendo in un unico comma dell’art. 120 (il comma 5) la previsione della generale ammissibilità delle modifiche non sostanziali. Non è stata riprodotta la previsione della facoltà per le stazioni appaltanti di “stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche” per la considerazione che le “soglie” ammesse senza alcuna previsione nei documenti di gara sono quelle del comma 2 e che, per eventuali specificazioni sulle soglie (nel senso di ammettere le modifiche per soglie superiori), è sufficiente la possibilità di prevedere le modifiche nei documenti di gara iniziali con apposite clausole, chiare precise e inequivocabili, ai sensi della lett. a) del comma 1.

Si sono eliminate le previsioni meramente esemplificative o descrittive (compresa quella relativa al considerevole incremento dei costi delle materie prime, peraltro già considerato in sede di redazione dell’art. 60, sulla revisione dei prezzi). Fa eccezione la specificazione sulle norme o provvedimenti sopravvenuti, inserita nel comma 1, lett. c), perché, avendo natura peculiare e non essendo stata indicata nemmeno nella parte esplicativa dei Considerando della direttiva, è parso preferibile mantenerne l’esplicita qualificazione in termini di “circostanze imprevedibili” nella disposizione primaria.

Nel comma 8 si è introdotta una disposizione di coordinamento col principio di necessaria rinegoziazione espresso nell’art. 9 (Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale).

Si è mantenuta, nel comma 10, la disposizione sull’opzione di proroga, contenuta nel comma 11 dell’art. 106, provvedendo tuttavia a distinguere questa fattispecie – che sostanzialmente rientra nella previsione del comma 1, lett. a) – dalla c.d. proroga tecnica, resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti. Nel testo dell’art. 120 proposto è stato pertanto eliminato dal comma 10, relativo all’opzione di proroga, il riferimento, contenuto nell’art. 106, comma 11, al “tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” ed è stato inserito un apposito comma 11, che disciplina specificamente la c.d. proroga tecnica. Per quest’ultima, è stata esclusa la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà. L’opzione di proroga può invece prevedere la variabilità dei prezzi (da inserire peraltro in corrispondenti clausole contrattuali).

Restano invece regolate nell’art. 121 (destinato a sostituire l’art. 107) le fattispecie di proroga collegate alle sospensioni e la proroga richiesta dall’appaltatore per ritardi al medesimo non imputabili.

La disposizione del Codice sulle modifiche in corso di esecuzione viene snellita spostando nell’allegato le previsioni di dettaglio.

Sono state soppresse le disposizioni dell’attuale art. 106 (commi 9 e 10) sul c.d. errore progettuale. Non sembra opportuna un’apposita previsione dell’errore progettuale nella norma sulle modifiche poiché tale causa della variante/modifica non è determinante ai fini dell’inserimento nell’una o nell’altra delle fattispecie di modifica consentite in pendenza di esecuzione, che restano tutte e soltanto quelle del testo come proposto.

La disciplina delle conseguenze sulla responsabilità dei progettisti (come peraltro da criterio di legge delega che impone la stipulazione di polizze assicurative con oneri a carico della stazione appaltante) è stata inserita nella parte del Codice destinata a regolamentare la progettazione.

Le novità ulteriori sono le seguenti:

- precisazione terminologica di alcune fattispecie trasposte dalla direttiva (in particolare, comma 1, lett. c e lett. d, n. 1); si segnala la modifica apportata all’espressione della parte finale del comma 1, lett. b), n. 2, in quanto si è ritenuto di sostituire il riferimento alla “duplicazione” dei costi con “sostanziale incremento dei costi” perché il termine duplicazione che risale al testo italiano della direttiva evoca necessariamente il concetto, più o meno, di raddoppio, ma non è certo che questo fosse il pensiero del Legislatore europeo, tanto è vero che il termine figura nelle versioni italiana e inglese, mentre le altre lingue usano il diverso concetto di aumento/incremento considerevole;

- necessità di prevedere il c.d. quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali (comma 9), per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva;

- spostamento nell’allegato II.14 di tutte le fattispecie di comunicazione e trasmissione all’ANAC di modifiche e varianti in corso d’opera;

- spostamento nell’allegato II.14 della disciplina della cessione dei crediti.

Si è previsto l’obbligo di pubblicazione per le modifiche di rilevanza europea mediante avviso contenente le informazioni di cui all’apposito allegato II.16 (comma 14). In sede di prima applicazione del codice, l’allegato è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’art.

17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro per gli affari europei, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Si prevede, infine, che, per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all'art. 14, la pubblicità avvenga in ambito nazionale.