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Articolo 68 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici

Dispositivo dell'art. 68 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

1. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e) e lettera f), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

2. Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle.

3. I raggruppamenti temporanei non possono essere obbligati ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

4. Le stazioni appaltanti possono:

  1. a) imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto;
  2. b) specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive.

5. Per la costituzione del raggruppamento temporaneo gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario.

6. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca, anche per giusta causa, non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. In caso di inadempimento dell’impresa mandataria è ammessa la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 5 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento.

7. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino all’estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

8. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

9. L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Nell’ipotesi di cui al comma 4, lettera a), la responsabilità solidale di cui al primo periodo concorre con quella del soggetto giuridico nel quale il raggruppamento temporaneo o il consorzio ordinario si sono trasformati. Nel caso di cui al comma 4, lettera a) e nell’ipotesi in cui i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori, anche in parte, dei lavori dopo l’aggiudicazione costituiscono tra loro una società anche consortile, ai sensi del Libro V del Titolo V, Capi III e seguenti del codice civile, per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori, la responsabilità solidale di cui al primo periodo concorre con quella del soggetto giuridico nel quale il raggruppamento temporaneo o il consorzio ordinario si sono trasformati a far data dalla notificazione dell’atto costitutivo alla stazione appaltante e, subordinatamente, alla iscrizione della società nel registro delle imprese. In tale ipotesi la società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto.

10. Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

11. I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12.

12. Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

13. Tutti i partecipanti al raggruppamento e al consorzio ordinario possiedono i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95.

14. La partecipazione alla gara dei concorrenti in più di un raggruppamento o consorzio ordinario, ovvero in forma individuale qualora abbiano partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario, determina l’esclusione dei medesimi se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

15. È vietata l’associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo.

16. L’inosservanza di quanto prescritto al comma 15 comporta l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché l’annullamento dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto.

17. È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto.

18. Le previsioni di cui al comma 17 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b), c), d) e f).

19. In caso di procedure ristrette o negoziate oppure di dialogo competitivo l’operatore economico invitato individualmente o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo può presentare offerta o trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.

20. Il presente articolo trova applicazione, in quanto compatibile, nella partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 65, comma 2, lettera g); queste ultime, nel caso in cui abbiano tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), sono ad esso equiparate ai fini della qualificazione SOA.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

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I commi 1, 2, 6 e 7-bis dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, sono superati da Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022 in causa C-642/20 (punti 38, 39 e 40: nonostante gli artt. 19 e 63 direttiva, non è ammissibile che uno Stato membro predetermini le modalità esecutive all’interno del raggruppamento). In base a detta pronuncia, l’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24.

La direttiva 2014/24 infatti (cfr. gli artt. 63, paragrafo 2; 19, paragrafo 2, comma 2):

- si limita ad autorizzare la stazione appaltante a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici (“le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici [...], da un partecipante al raggruppamento”, così l’art. 63, paragrafo 2),

- prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economico - finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’art. 58 di tale direttiva (art. 19, paragrafo 2, comma 2, della direttiva 2014/24) e, “quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica»”, la norma “contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva” in quanto “non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento”.

Pertanto, la possibilità di intervenire sulle modalità esecutive dei raggruppamenti e dei relativi partecipanti è demandata alle sole stazioni appaltanti, laddove gli Stati membri possono intervenire, in alcuni casi, sui soli requisiti di qualificazione.

Atteso quanto sopra si è ritenuto di non poter riproporre la distinzione fra raggruppamenti verticali e orizzontali, e la relativa disciplina, volta proprio a regolamentare le modalità di esecuzione dell’appalto da parte dei raggruppamenti, con le conseguenze ivi indicate.

La nuova configurazione dell’istituto del raggruppamento consente la presentazione di un’offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti.

Premesso quanto sopra, nel nuovo comma 1, che corrisponde al comma 8 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è riproposta la disposizione attualmente contenuta nel comma 8 citato.

Il nuovo comma 2 ripropone la necessità di indicare, in sede di offerta, le quote di esecuzione delle prestazioni fra i partecipanti al raggruppamento, in quanto costituisce un requisito distintivo rispetto all’avvalimento. Inoltre la stazione appaltante può imporre vincoli esecutivi.

Si è aggiunta la necessità di presentare un impegno all’esecuzione da parte dei partecipanti al raggruppamento, con l’indicazione della parte del contratto cui si riferisce; inoltre la stazione appaltante può imporre vincoli esecutivi.

Il comma 3 ripropone la regola - vigente in termini generali con riferimento alla generalità degli operatori economici - che l’art. 19 par. 2 della direttiva dispone con specifico riferimento ai raggruppamenti, circa il divieto di imposizione generalizzata ai raggruppamenti di una determinata forma giuridica. Ciò in attuazione dell’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva. Si è preferito ripeterlo in quanto dettato specificamente per i raggruppamenti espressamente menzionati in direttiva; si potrebbe, in senso contrario, argomentare che non sia necessario, in quanto ripetitivo della regola generale (principio di neutralità delle forme).

Il comma 4 contiene la previsione di cui all’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva, sinora contenuta nel comma 3 dell’art. 45 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (che è stata spostata nell’art. 68 in quanto riferita ai soli raggruppamenti), che stabilisce le condizioni che consentono di imporre ai raggruppamenti una forma giuridica specifica; sembra rispettoso dell’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva. Non si ritiene che sia in contraddizione con il precedente periodo, visto che il rapporto è regola generale/eccezione.

Ai commi 5, 6, 7 e 8 è riproposta la disposizione contenuta rispettivamente nei commi 12, 13, 15 e 16, dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguardanti il mandato necessario per la costituzione del raggruppamento.

Il comma 9 prevede la responsabilità solidale dei partecipanti al raggruppamento, in conformità con il superamento dell’istituto dei raggruppamenti verticali e orizzontali.

Il comma 10 contiene una disposizione riguardante la possibilità di richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, dettata al comma 5 dell’art. 45 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che costituisce attuazione dell’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva riferito ai raggruppamenti (art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva, riferito ai raggruppamenti e richiamato dalla sentenza “Caruter”28 aprile 2022 in causa C 642/20).

Il comma 11 stabilisce che i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, sono in possesso dei requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n. 2367), ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per l’esecuzione. Ivi è stata aggiunta (secondo periodo) la previsione di rinvio alle disposizioni contenute negli artt. da 60 a 96 del d.P.R.
n. 207 del 2010.

Il comma 12 prevede che, laddove il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo possiedano i requisiti previsti dall’art. 68 medesimo, essi possano raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

Il comma 13 prevede che i partecipanti al raggruppamento e al consorzio ordinario debbano possedere i requisiti generali, in continuità con il regime vigente (desumibile dall’art. 48, comma 17 e ss. del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Con il comma 14 è stata inserita, sulla falsariga di quanto disposto nel comma 4 del precedente articolo, la disposizione in base alla quale la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del partecipante al raggruppamento determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti della causa escludente dell’unico centro decisionale, sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali. E ciò in ragione di quanto sopra illustrato in seguito alla procedura di infrazione 2018/2273.

Il comma 15 ripropone la disposizione contenuta nel comma 9 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con la quale è vietata l'associazione in partecipazione.

Le conseguenze del mancato rispetto del divieto di cui al comma 14 sono delineate, sulla falsariga di quanto già previsto dal comma 10 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, dal successivo comma 16 in termini di esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché di annullamento dell'aggiudicazione o di risoluzione del contratto.

Con il comma 17 è riprodotta la disposizione sul recesso del partecipante al raggruppamento e al consorzio contenuta nel comma 19 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, consentendo il recesso ad nutum (anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto) di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione.

Con il comma 18, (corrispondente al comma 19-bis dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016), si prevede l’applicabilità del recesso di cui al comma 16 ai soggetti di cui all'art. 45, comma 2, lett. b) c), d) e) del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Il comma 19 (corrispondente al comma 11 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016) contiene la previsione della possibilità dell’operatore economico di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti in caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo.

Il comma 20 (corrispondente al comma 14 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016) dispone l’applicabilità dell’articolo, in quanto compatibile, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete.

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