Articolo 68 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il comma 1 consente ai soggetti di cui al comma 2, lettere e) e f) dell’art. 65 del nuovo codice appalti (cioè i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di operatori economici) di partecipare alla gara anche se non ancora formalmente costituiti. Tuttavia, tale facoltà è bilanciata da una serie di cautele: l’offerta deve essere sottoscritta da tutti i futuri membri del raggruppamento o consorzio e deve contenere un impegno vincolante a costituire il mandato collettivo speciale con rappresentanza, in caso di aggiudicazione, indicando fin da subito il mandatario.

In linea con i principi di trasparenza e certezza, il comma 2 impone che in sede di offerta siano specificate le parti del contratto (lavori, servizi, forniture) che saranno eseguite da ciascun componente del raggruppamento o consorzio. Ciò consente alla stazione appaltante di verificare ex ante l’adeguatezza delle qualificazioni possedute dai singoli soggetti rispetto alle prestazioni da eseguire.

Il comma 3 sancisce il principio secondo cui non può essere richiesta, come condizione per la partecipazione alla gara, l’assunzione di una forma giuridica specifica, tutelando la libertà organizzativa degli operatori economici.

Pur nel rispetto del principio espresso al comma precedente, il legislatore, al comma 4, riconosce alla stazione appaltante due poteri specifici:

Il comma 5 dispone che, per la costituzione di un raggruppamento temporaneo, debba essere conferito un mandato collettivo speciale, da costituirsi con un unico atto e da attribuire a uno degli operatori economici partecipanti, che assume la qualifica di mandatario.

Ai sensi del comma 6, il mandato deve essere formalizzato tramite scrittura privata autenticata. La norma inoltre specifica che lo stesso è gratuito, irrevocabile e un’eventuale revoca (anche per giusta causa) non produce alcun effetto nei confronti della stazione appaltante. Tuttavia, in caso di inadempimento del mandatario, è ammessa la sua revoca al solo fine di permettere i pagamenti diretti agli altri componenti del raggruppamento.

Il comma 7 dispone che il mandatario ha la rappresentanza esclusiva dei mandanti, anche in ambito processuale, con validità fino alla completa estinzione del rapporto contrattuale. Tuttavia, la stazione appaltante conserva il diritto di rivalersi anche direttamente sui mandanti.

Al comma 8 si chiarisce che la costituzione del raggruppamento non determina l’automatica creazione di una nuova entità giuridica. Ogni impresa, infatti, conserva la propria autonomia in ambito gestionale, fiscale e previdenziale.

Il comma 9 sancisce la responsabilità solidale dei membri del raggruppamento o del consorzio nei confronti della stazione appaltante, nonché verso subappaltatori e fornitori. Tale responsabilità permane anche qualora il raggruppamento si trasformi, dopo l’aggiudicazione, in una società (anche consortile) ai sensi del Codice civile: in tal caso, si avrà una responsabilità solidale concorrente tra i membri originari e il nuovo soggetto giuridico, a partire dalla notificazione dell’atto costitutivo e, subordinatamente, dall’iscrizione nel registro delle imprese.

Al comma 10 si ammette la possibilità, per le stazioni appaltanti, di prevedere condizioni particolari di esecuzione del contratto nei confronti dei raggruppamenti, purchè siano proporzionate e oggettivamente motivate.

Il comma 11 prevede il principio del cumulo dei requisiti da parte dei membri del raggruppamento, con la necessaria corrispondenza tra le prestazioni da eseguire e le relative qualificazioni dei soggetti designati. Viene, altresì, richiamato l’Allegato II.12, relativo ai requisiti per l’esecuzione dei lavori.

Il comma 12 disciplina il “raggruppamento misto”, consentendo a un operatore in possesso dei requisiti di associare imprese qualificate anche per categorie o importi diversi, a condizione che l'importo dei lavori ad esse affidato non superi il 20% del valore complessivo e che tali imprese siano comunque qualificate per l’importo a loro affidato.

In base al comma 13, tutti i componenti del raggruppamento o del consorzio devono possedere i requisiti generali di cui all’art. 94 del nuovo codice appalti e all’art. 95 del nuovo codice appalti (ossia i requisiti di ordine generale e le cause di esclusione).

Il comma 14 stabilisce il principio del divieto di doppia partecipazione, con esclusione automatica in caso di partecipazione alla stessa gara in forma individuale e in raggruppamento (o in più raggruppamenti/consorzi), se sono integrate le condizioni di cui al comma 1, lettera d) dell’art. 95 del nuovo codice appalti. Tuttavia, viene fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che tale circostanza non abbia inciso sullo svolgimento della gara né sulla corretta esecuzione del contratto.

Il comma 15 sancisce il divieto di stipulazione di associazioni in partecipazione, sia nella fase di gara sia successivamente. Le modifiche a raggruppamenti e consorzi sono ammesse solo nei casi espressamente previsti dall’art. 97 del nuovo codice appalti e dal comma 17.

Ai sensi del comma 16, l’inosservanza del divieto di cui al comma 15 comporta l’esclusione dalla gara, l’annullamento dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto, con sanzioni rilevanti, di tipo sia amministrativo sia contrattuale.

Il comma 17 ammette il recesso di uno o più operatori dal raggruppamento, purché quelli rimanenti possiedano i requisiti di qualificazione adeguati per le prestazioni ancora da eseguire. È anche possibile che il raggruppamento si riduca a un solo soggetto.

Il comma 18 estende l’applicazione delle regole sul recesso anche ad altri soggetti previsti al comma 2, lettera b), c), d) e f) dell’art. 65 del nuovo codice appalti.

Nell’ambito delle procedure ristrette, negoziate o di dialogo competitivo, il comma 19 dispone che l’operatore invitato individualmente può presentare offerta o trattare anche quale mandatario di un raggruppamento.

Infine, il comma 20 estende l’applicazione dell’articolo, in quanto compatibile, alle reti di impresa, qualora partecipino in forma aggregata. Se tali reti presentano tutti i requisiti di un consorzio stabile, esse sono equiparate a quest’ultimo ai fini della qualificazione SOA.

I commi 1, 2, 6 e 7-bis dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, sono superati da Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022 in causa C-642/20 (punti 38, 39 e 40: nonostante gli artt. 19 e 63 direttiva, non è ammissibile che uno Stato membro predetermini le modalità esecutive all’interno del raggruppamento). In base a detta pronuncia, l’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24.

La direttiva 2014/24 infatti (cfr. gli artt. 63, paragrafo 2; 19, paragrafo 2, comma 2):

- si limita ad autorizzare la stazione appaltante a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici (“le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici [...], da un partecipante al raggruppamento”, così l’art. 63, paragrafo 2),

- prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economico - finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’art. 58 di tale direttiva (art. 19, paragrafo 2, comma 2, della direttiva 2014/24) e, “quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica»”, la norma “contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva” in quanto “non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento”.

Pertanto, la possibilità di intervenire sulle modalità esecutive dei raggruppamenti e dei relativi partecipanti è demandata alle sole stazioni appaltanti, laddove gli Stati membri possono intervenire, in alcuni casi, sui soli requisiti di qualificazione.

Atteso quanto sopra si è ritenuto di non poter riproporre la distinzione fra raggruppamenti verticali e orizzontali, e la relativa disciplina, volta proprio a regolamentare le modalità di esecuzione dell’appalto da parte dei raggruppamenti, con le conseguenze ivi indicate.

La nuova configurazione dell’istituto del raggruppamento consente la presentazione di un’offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti.

Premesso quanto sopra, nel nuovo comma 1, che corrisponde al comma 8 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è riproposta la disposizione attualmente contenuta nel comma 8 citato.

Il nuovo comma 2 ripropone la necessità di indicare, in sede di offerta, le quote di esecuzione delle prestazioni fra i partecipanti al raggruppamento, in quanto costituisce un requisito distintivo rispetto all’avvalimento. Inoltre la stazione appaltante può imporre vincoli esecutivi.

Si è aggiunta la necessità di presentare un impegno all’esecuzione da parte dei partecipanti al raggruppamento, con l’indicazione della parte del contratto cui si riferisce; inoltre la stazione appaltante può imporre vincoli esecutivi.

Il comma 3 ripropone la regola - vigente in termini generali con riferimento alla generalità degli operatori economici - che l’art. 19 par. 2 della direttiva dispone con specifico riferimento ai raggruppamenti, circa il divieto di imposizione generalizzata ai raggruppamenti di una determinata forma giuridica. Ciò in attuazione dell’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva. Si è preferito ripeterlo in quanto dettato specificamente per i raggruppamenti espressamente menzionati in direttiva; si potrebbe, in senso contrario, argomentare che non sia necessario, in quanto ripetitivo della regola generale (principio di neutralità delle forme).

Il comma 4 contiene la previsione di cui all’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva, sinora contenuta nel comma 3 dell’art. 45 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (che è stata spostata nell’art. 68 in quanto riferita ai soli raggruppamenti), che stabilisce le condizioni che consentono di imporre ai raggruppamenti una forma giuridica specifica; sembra rispettoso dell’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva. Non si ritiene che sia in contraddizione con il precedente periodo, visto che il rapporto è regola generale/eccezione.

Ai commi 5, 6, 7 e 8 è riproposta la disposizione contenuta rispettivamente nei commi 12, 13, 15 e 16, dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguardanti il mandato necessario per la costituzione del raggruppamento.

Il comma 9 prevede la responsabilità solidale dei partecipanti al raggruppamento, in conformità con il superamento dell’istituto dei raggruppamenti verticali e orizzontali.

Il comma 10 contiene una disposizione riguardante la possibilità di richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, dettata al comma 5 dell’art. 45 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che costituisce attuazione dell’art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva riferito ai raggruppamenti (art. 19, par. 2, ultimo capoverso della direttiva, riferito ai raggruppamenti e richiamato dalla sentenza “Caruter”28 aprile 2022 in causa C 642/20).

Il comma 11 stabilisce che i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, sono in possesso dei requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n. 2367), ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per l’esecuzione. Ivi è stata aggiunta (secondo periodo) la previsione di rinvio alle disposizioni contenute negli artt. da 60 a 96 del d.P.R.
n. 207 del 2010.

Il comma 12 prevede che, laddove il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo possiedano i requisiti previsti dall’art. 68 medesimo, essi possano raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

Il comma 13 prevede che i partecipanti al raggruppamento e al consorzio ordinario debbano possedere i requisiti generali, in continuità con il regime vigente (desumibile dall’art. 48, comma 17 e ss. del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Con il comma 14 è stata inserita, sulla falsariga di quanto disposto nel comma 4 del precedente articolo, la disposizione in base alla quale la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del partecipante al raggruppamento determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti della causa escludente dell’unico centro decisionale, sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali. E ciò in ragione di quanto sopra illustrato in seguito alla procedura di infrazione 2018/2273.

Il comma 15 ripropone la disposizione contenuta nel comma 9 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con la quale è vietata l'associazione in partecipazione.

Le conseguenze del mancato rispetto del divieto di cui al comma 14 sono delineate, sulla falsariga di quanto già previsto dal comma 10 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, dal successivo comma 16 in termini di esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché di annullamento dell'aggiudicazione o di risoluzione del contratto.

Con il comma 17 è riprodotta la disposizione sul recesso del partecipante al raggruppamento e al consorzio contenuta nel comma 19 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, consentendo il recesso ad nutum (anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto) di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione.

Con il comma 18, (corrispondente al comma 19-bis dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016), si prevede l’applicabilità del recesso di cui al comma 16 ai soggetti di cui all'art. 45, comma 2, lett. b) c), d) e) del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Il comma 19 (corrispondente al comma 11 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016) contiene la previsione della possibilità dell’operatore economico di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti in caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo.

Il comma 20 (corrispondente al comma 14 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016) dispone l’applicabilità dell’articolo, in quanto compatibile, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete.