Articolo 12 bis Legge sul divorzio

Il TFR è la prestazione economica che compete al lavoratore subordinato all’atto della cessazione del rapporto di lavoro, per qualsiasi motivo (licenziamento, dimissioni, o raggiungimento dell’età della pensione). Si tratta di una forma di retribuzione con corresponsione differita al momento della cessazione del rapporto di lavoro.

Il TFS, cioè il Trattamento di fine servizio (che prende vari nomi, quali buonuscita, indennità premio di servizio e indennità di anzianità), è un concetto simile, anche se non uguale. Anche questa è un’indennità in denaro corrisposta alla cessazione del lavoro, ma si riferisce unicamente ai dipendenti pubblici. Anche il calcolo avviene in maniera differente rispetto al TFR, infatti il Trattamento di fine servizio infatti ha anche carattere previdenziale oltre che retributivo.

Con riferimento al TFR del coniuge divorziato, l'articolo 12 bis della legge sul divorzio (legge 1° dicembre 1970, n. 898) stabilisce che "il coniuge nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e in quanto sia titolare di assegno ai sensi dell'articolo 5, ad una percentuale dell'indennità di fine rapporto percepita dall'altro coniuge all'atto della cessazione del rapporto di lavoro, anche se l'indennità viene a maturare dopo la sentenza". "Tale percentuale – si legge al secondo comma - è pari al quaranta per cento dell'indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio".

Ai fini della corresponsione di una percentuale di detto trattamento all’ex coniuge divorziato, il TFR e il TFS sono pressoché assimilabili.
Secondo la Cassazione “La locuzione indennità di fine rapporto comprende tutti i trattamenti di fine rapporto – derivanti sia da lavoro subordinato, sia da lavoro parasubordinato – comunque denominati, che siano configurabili come quota differita della retribuzione, condizionata sospensivamente nella riscossione dalla risoluzione del rapporto di lavoro; pertanto, l’indennità di premio di servizio erogata dall’INADEL (oggi INPDAP) [omissis] deve essere compresa tra le indennità di fine rapporto previste dall’art. 12 bis , 1. Div., in quanto costituisce una parte del compenso dovuto per il lavoro prestato, la cui corresponsione è differita alla data di cessazione del rapporto” (Cass. 19309/03).

Le condizioni per avere diritto ad una quota di TFR sono in sintesi:

• Gli ex coniugi devono essere divorziati, a nulla rilevando la semplice separazione personale consensuale o giudiziale.
• Il coniuge richiedente deve essere destinatario di un assegno di divorzio - stabilito a seguito di specifico giudizio – e che deve essere corrisposto mensilmente e non deve essere stato liquidato in un'unica soluzione.
• Infine, l'ex coniuge che richiede la quota di Tfr non deve essere passato a nuove nozze.

La percentuale di Tfr alla quale ha diritto l'ex coniuge spetta nella misura del 40 per cento della liquidazione maturata dal lavoratore, riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio. In tale periodo deve essere inclusa anche l'intera fase della separazione, poiché il matrimonio permane fino alla pronuncia di divorzio, quindi fino alla cessazione degli effetti civili del matrimonio.

La base su cui calcolare la percentuale ex art.12-bis primo comma della legge n.898 del 1970 è costituita dall'indennità di fine rapporto percepita dall'altro coniuge all'atto della cessazione del rapporto di lavoro. Sul punto Cass. civ. [ord.], sez. VI, 29-10-2013, n. 24421 secondo cui " nell'applicazione dell'art. 12 bis L. 898/1970, non deve tenersi conto delle anticipazioni del Tfr percepite dal coniuge durante la convivenza matrimoniale o la separazione personale, per essere quelle anticipazioni entrate nell'esclusiva disponibilità dell'avente diritto".

Pertanto, al fine di quantificare esattamente l’indennità dovuta è necessario

• innanzitutto dividere l'indennità percepita dal lavoratore (importo netto) per il numero degli anni di durata del rapporto di lavoro;
• in secondo luogo, il risultato deve essere moltiplicato per il numero degli anni in cui il rapporto di lavoro sia coinciso con il rapporto matrimoniale;
• infine, è necessario calcolare il 40 per cento su tale importo.

Nel caso in cui il lavoratore abbia richiesto delle anticipazioni, l'indennità che verrà percepita alla cessazione del lavoro sarà inferiore a quella spettante ove le anticipazioni non vi fossero state. L'anticipo, una volta accordato dal datore di lavoro e riscosso dal lavoratore, entra nel suo patrimonio e non può essere revocato, così determinandosi la definitiva acquisizione del relativo diritto (sul punto Cass. civ. Sez. VI, 29 ottobre 2013, n. 24421).

Va esclusa la parte accantonata dopo la sentenza di divorzio che spetterà al solo lavoratore.

Da ciò consegue che il calcolo della quota di Tfr dovuta all'ex coniuge del lavoratore deve essere effettuato al netto degli anticipi richiesti ed ottenuti dallo stesso durante il matrimonio, compreso il periodo di separazione.

Nel caso in cui il TFR sia stato conferito in tutto o in parte ad un fondo di previdenza complementare la soluzione non è semplice ed è stata oggetto di un dibattito giurisprudenziale.

Il Tribunale di Milano sez. IX civ., con sentenza del 18 maggio 2017 ha stabilito che se l'ex coniuge lavoratore ha deciso di far confluire il TRF in un fondo per la previdenza integrativa l'ex coniuge richiedente non ha diritto alla quota di TRF. Si riporta la massima: “Il diritto dell'ex coniuge a una quota del TFR dell'ex congiunto, ai sensi dell'art. 12-bis l. 898/1970, non compete con riguardo a quelle somme che risultino essere destinate a un fondo di previdenza complementare. Infatti, premesso che l'art. 12 bis l.898/1970 riconosce al coniuge divorziato titolare di assegno divorzile la quota del 40% del TFR "percepito" alla cessazione del rapporto di lavoro, è evidente che quanto accantonato su fondo pensione non viene riscosso alla cessazione del rapporto di lavoro. Ciò per il fatto che nel caso in cui il Tfr sia conferito ad un fondo di previdenza complementare, la liquidazione non è riconosciuta alla cessazione del rapporto di lavoro, ma alla maturazione dei requisiti per la pensione. Inoltre, le somme versate non sono riconosciute come liquidazione, ma come pensione integrativa, che viene erogata, nella maggior parte dei casi, in forma di rendita ed in alcuni casi in forma di capitale. In definitiva, tale istituto rientra nella previsione dell'art. 2123 c.c., quale forma di previdenza integrativa, e non nella previsione dell'art. 2120 c.c., al quale si riferisce l'art. 12 bis della legge n.898/1970.”

Nel caso esaminato dal Tribunale di Milano di versamento di somme ad un fondo di previdenza complementare, la liquidazione non è riconosciuta alla cessazione del rapporto di lavoro, ma alla maturazione dei requisiti per la pensione. Inoltre, le somme versate non sono riconosciute come liquidazione, ma come pensione integrativa, che viene erogata, nella maggior parte dei casi, in forma di rendita ed in alcuni casi in forma di capitale.
A questo proposito, la Corte di Cassazione con sentenza n. 8228/2013 ha chiarito che i versamenti alla previdenza complementare non hanno natura retributiva, al contrario del Tfr, che è una vera e propria retribuzione differita. La sentenza, nel caso di specie, si riferisce ai versamenti integrativi al fondo di previdenza complementare effettuati dal datore di lavoro, che, avendo natura previdenziale e non retributiva, non possono essere imputati al fondo Tfr.

Bisogna considerare, però, il nesso logico alla base della sentenza: dato che i versamenti a favore del fondo pensione hanno natura previdenziale e non retributiva, anche il versamento di eventuali quote del Tfr alla previdenza complementare perderebbe la sua natura retributiva.

Applicando questo ragionamento, a prescindere dalla liquidazione delle somme come rendita o in un’unica soluzione, non essendo maturato il Tfr come “retribuzione”, ma essendo stati vincolati i versamenti alla previdenza complementare, il coniuge non avrebbe diritto alla quota di liquidazione conferita al fondo pensione in quanto “non esiste” alcun Tfr da liquidare.

Tuttavia, una recente sentenza della Corte di Cassazione Civile Sez. VI, I, 22 maggio 2017, n. 12882 ha stabilito che “Il diritto all’attribuzione di una quota della indennità di fine rapporto che sia stata percepita dall’altro coniuge, che è previsto dalla L. n. 898 del 1970, art. 12 bis, a favore del coniuge divorziato che sia titolare di assegno e che non sia passato a nuove nozze, sussiste con riferimento agli emolumenti collegati alla cessazione di un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato che si correlino al lavoro dell’ex coniuge. In materia di quote di fondi previdenziali derivanti dall’accantonamento di parte della retribuzione vanno anche ricordate le sentenze (Cass. civ. sez. 5, n. 4425 del 24 febbraio 2010 e Cass. civ. sez. 5, n. 8200 del 2 aprile 2007) secondo cui “le quote del Fondo di previdenza aziendale dell’Isveimer corrisposte agli iscritti, ai sensi del D.L. 24 settembre 1996, n. 497, art. 4, convertito in L. 19 novembre 1996, n. 588, a seguito della messa in liquidazione del predetto ente, non sono assimilabili a prestazioni corrisposte in dipendenza di un contratto di assicurazione sulla vita o di capitalizzazione, e non sono quindi qualificabili, neppure in via analogica, come redditi di capitale” e, “in quanto destinate, secondo le intenzioni, ad essere corrisposte dopo la cessazione del rapporto di lavoro, trovano in quest’ultimo la loro fonte giustificatrice, ed essendo volte a compensare la perdita di redditi futuri hanno natura di retribuzione differita e funzione previdenziale, tale da giustificare l’applicazione in via analogica del regime fiscale previsto dal D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 16, 18 e 48, per il T.F.R. e le altre indennità ad esso equiparabili”.

Nel caso in cui le somme accantonate nel fondo di previdenza complementare siano quindi destinate ad essere corrisposte dopo la cessazione del rapporto di lavoro in correlazione con il lavoro dell’ex coniuge e con natura di retribuzione differita e funzione previdenziale, la Cassazione ritiene che vadano incluse nell’ammontare dell’indennità totale su cui calcolare la percentuale spettante all’ex coniuge divorziato.

Venendo al caso oggetto del presente parere è necessario quindi stabilire quale sia la natura dell’emolumento erogato dal Fondo Assistenza Finanzieri.

Si tratta di un’indennità di buonuscita corrisposta ai militari che cessano definitivamente dal servizio nel Corpo. “L'indennità è corrisposta, a domanda, in aggiunta a quella liquidata dallo Stato, al militare con almeno nove anni di servizio effettivo alla data di cessazione definitiva dal servizio nel Corpo”.

Si tratta, quindi, di un emolumento collegato alla cessazione del rapporto di lavoro e correlato allo stesso, tanto da essere erogato solo dopo nove anni di servizio effettivo. L’emolumento non è collegato alla maturazione dei requisiti per la pensione e non si configurerebbe come una pensione complementare.

Sembra, quindi, di poter far rientrare il caso di specie nella fattispecie di cui all’ultima sentenza della Cassazione citata e non nel caso descritto dalla sentenza del Tribunale di Milano di cui sopra.

Pertanto, la buonuscita erogata dal Fondo Assistenza Finanzieri dovrebbe rientrare nell’indennità totale su cui calcolare la quota spettante all’ex coniuge richiedente.

Pertanto, il termine prescrizionale inizierà a decorrere:
- dal passaggio in giudicato della sentenza di divorzio, qualora il TFR sia stato percepito dopo la proposizione della domanda di divorzio ed in pendenza del giudizio;
- dalla percezione del T.F.R. da parte del coniuge, qualora l’indennità di fine rapporto maturi e/o venga percepita dopo il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio.