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Articolo 208 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

[Aggiornato al 29/02/2020]

Decadenza dall'assunzione

Dispositivo dell'art. 208 Codice di procedura civile

(1) Se non si presenta la parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova, il giudice istruttore la dichiara decaduta dal diritto di farla assumere (2), salvo che l'altra parte presente non ne chieda l'assunzione (3).

La parte interessata può chiedere nell'udienza successiva al giudice la revoca dell'ordinanza che ha pronunciato la sua decadenza dal diritto di assumere la prova (4). Il giudice dispone la revoca con ordinanza, quando riconosce che la mancata comparizione è stata cagionata da causa non imputabile alla stessa parte (5).

Note

(1) Articolo così sostituito dalla l. 26 novembre 1990, n. 353, con decorrenza dal 30 aprile 1995.
(2) Secondo parte della dottrina, la norma si applica sia alle prove assunte su richiesta di parte che a quelle disposte d'ufficio. Per altri, invece, se la prova è disposta d'ufficio, il giudice dovrebbe poter procedere all'assunzione anche se nessuna delle parti sia comparsa.
La disciplina della decadenza non si applica sicuramente alla consulenza tecnica in quanto mero strumento di ricerca della prova.
(3) L'istanza della parte presente diretta all'assunzione della prova richiesta dalla parte non comparsa impedisce che la prova "fuoriesca" dal processo: per fare questo, la parte interessata deve assumersi gli oneri connessi alla prova, come la citazione dei testimoni.
(4) L'ordinanza che dichiara la decadenza è revocabile sia dal giudice istruttore che dal collegio. Revocata l'ordinanza, la prova deve essere assunta o nella stessa udienza in cui è stata disposta la revoca o in udienza successiva all'uopo fissata ex art. 202 del c.p.c..
La decadenza dall'assunzione può essere anche implicitamente dedotta dalla dichiarazione del g.i. di chiusura della fase istruttoria e fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni.
(5) Il giudice istruttore valuta a sua discrezione l'esistenza di una causa non imputabile alla parte incorsa in decadenza dall'assunzione della prova.

Ratio Legis

La nuova formulazione dell'articolo prevede che la decadenza dall'assunzione possa essere pronunciata sia su istanza dell'altra parte che d'ufficio dal giudice.

Spiegazione dell'art. 208 Codice di procedura civile

La norma in esame sancisce l'onere, gravante su ciascuna delle parti, di dare impulso all'acquisizione dei mezzi di prova, onere dal cui mancato assolvimento se ne fa derivare la decadenza dalla possibilità di farli assumere, sebbene si tratti di mezzi di prova precedentemente ammessi.

In considerazione della sua particolare collocazione, è discusso se questa norma debba ritenersi applicabile o meno a qualsiasi mezzo di prova.
Due sono gli orientamenti sviluppatisi al riguardo:
  1. secondo parte della dottrina non può mai aversi decadenza per le prove la cui assunzione sia stata disposta ex officio così come per le c.d. prove negoziali (es. la confessione o il giuramento o, ancora, la verificazione di scritture e la querela di falso);
  2. secondo altra parte della dottrina, invece, la norma in esame trova applicazione anche in riferimento alle prove disposte ex officio, in tal senso argomentandosi dal fatto che l’acquisizione di una prova pone tre oneri ben distinti, che sono:
  1. la richiesta delle prove;
  2. la presenza all'inizio dell'assunzione;
  3. l'assistenza alla sua prosecuzione.
Nel casi di prova disposta ex officio, non si pone la necessità di adempiere soltanto al primo di tali oneri, mentre restano fermi gli altri due; pertanto, è anche qui necessario che almeno una delle parti sia presente all'udienza fissata per l'assunzione.

Ritornando a quanto qui previsto, dispone la norma che, dopo che le parti hanno dato l'impulso iniziale, non possono disinteressarsi dell'assunzione dei mezzi richiesti; pertanto se le parti o i loro procuratori non compaiano all'udienza fissata per l'assunzione, il giudice procedente le dichiara decadute dal diritto di far assumere la prova, con effetto preclusivo sia per il giudizio di primo grado sia per il successivo ed eventuale giudizio di appello.

Se, invece, dovessero essere riscontrate soltanto delle irregolarità, il giudice dispone la rinnovazione, rinviando ad una nuova udienza l'assunzione dei mezzi di prova.

La decadenza riguarda esclusivamente la parte assente interessata all'acquisizione al giudizio della prova, ed opera automaticamente, a meno che la parte intervenuta non ritenga opportuno procedere ugualmente alla sua acquisizione, avanzando una espressa richiesta in tal senso in applicazione del principio dell'acquisizione processuale (la sua sola presenza non è di per sé sufficiente ad ostacolare la pronuncia della decadenza).

Indubbiamente, se nessuna delle parti compare, sarà inevitabile la pronuncia di decadenza da parte del giudice, poiché non vi è in udienza nessuno che possa chiedere di procedere comunque all'assunzione.
In questo caso il giudice sarà tenuto a fissare una successiva udienza, allo scopo di consentire alle parti di proporre l'istanza di revoca prevista dal secondo comma della norma in esame.
Se poi anche a tale successiva udienza nessuna delle parti compaia, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo, per effetto del combinato disposto degli artt. 309 e 181 c.p.c.

La decadenza riguarda solo il singolo mezzo di prova, il che comporta che se la parte è decaduta per quel particolare mezzo, può comunque assolvere all'onere della prova avvalendosi di altri mezzi; inoltre, se la declaratoria di decadenza dovesse intervenire ad assunzione già iniziata, ne resterebbe inficiata solo la parte di prova ancora da assumere e ne sarebbero esclusi tutti quei mezzi per l'acquisizione dei quali è prevista e fissata un'udienza successiva.
Se l'assunzione è stata delegata ad altro giudice, spetta a questo il potere di dichiarare con ordinanza la decadenza della parte dall'assunzione.

In tutti i casi in cui il giudice pronuncia la decadenza, la parte che ne subisce le conseguenze può, per espressa previsione del 2° co. della norma in esame, chiedere la revoca del provvedimento, proponendo apposita istanza (trattasi, infatti, di ordinanza revocabile ad opera dello stesso giudice che l'ha pronunciata).

Poiché è espressamente previsto uno specifico mezzo, attivabile su impulso di parte, per ottenere il ritiro del provvedimento sanzionatorio, l’ordinanza che dichiara la decadenza non è revocabile d'ufficio dal giudice, il cui margine di discrezionalità è piuttosto limitato.
Il giudice, da parte sua, sarà tenuto ad accogliere la richiesta della parte soltanto se si persuada che la mancata comparizione sia stata cagionata da una causa non imputabile alla stessa (trattasi di valutazione incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata, in quanto rimessa alla discrezionalità del giudice stesso).

Per quanto concerne il concetto di causa non imputabile, si ritiene che questa debba consistere “in un fatto esterno alla sfera di controllo della parte o del suo difensore, che deve essere specificamente allegato e spiegato nella sua efficienza causale” e che non si possa ridurre ad una semplice mancanza di diligenza.

Per ottenere la revoca occorre rispettare i tempi qui espressamente previsti, ovvero la stessa deve essere chiesta tempestivamente, nella prima udienza successiva a quella in cui la decadenza è stata dichiarata.
Qualora il giudice si decida a concedere la revoca, disponendo la rimessione in termini, si ritiene che, ove possibile, lo stesso debba procedere all'assunzione nella stessa udienza in corso, ovvero in altra appositamente fissata ai sensi dell’art. 202 del c.p.c..

Il provvedimento con cui si concede la revoca rivestirà anch'esso il carattere di ordinanza, non è autonomamente impugnabile, ma la parte che abbia tempestivamente proposto istanza in primo grado può ottenerne la revoca in appello.
Inoltre, qualora il giudice di primo grado dovesse omettere di provvedere sull'istanza di revoca oppure dovesse respingerla, la parte può riproporla in appello.

Massime relative all'art. 208 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 14827/2016

In materia di prova testimoniale, la parte che non abbia provveduto all'intimazione dei testi ammessi non può sottrarsi alla relativa decadenza deducendo l'asserita violazione dalla normativa vigente in materia di comunicazioni telematiche, per essere stato utilizzato - ai fini della comunicazione dell'ordinanza di ammissione della prova - il formato cd. "pdf zip", giacché il suo impiego non muta il contenuto del documento informatico, ma comprime lo stesso in modo che occupi uno spazio minore, sicché il difensore non può invocare su queste basi la scusabilità nell'errore in cui sia incorso, potendo dal medesimo esigersi l'utilizzo di idonea configurazione del computer tale da consentire l'accesso al documento nel formato compresso.

Cass. civ. n. 11819/2015

In materia di prova testimoniale, l'intimazione dei testi per l'udienza destinata alla loro escussione costituisce adempimento delegabile dal difensore impedito, sicché la mera allegazione di un certificato medico non integra, di per sé, una giustificazione idonea ad escludere la sanzione della decadenza dalla prova ex artt. 208 cod. proc. civ. e 104 disp. att. cod. proc. civ., in difetto di dimostrazione della concreta incidenza dell'addotto impedimento rispetto al tipo di attività difensiva da svolgere, nonché della totale compromissione della capacità di porre, comunque, in essere la richiesta condotta.

Cass. civ. n. 20777/2012

La disposizione di cui all'art. 208 c.p.c., concernente la decadenza dall'assunzione della prova, trova applicazione nei confronti del giuramento decisorio, il quale essendo deferito su fatti e tendendo al loro accertamento, costituisce un mezzo di prova vero e proprio. Ne consegue che anche nelle controversie soggette al rito del lavoro il giudice, dichiarata la decadenza della prova, è tenuto a fissare un'udienza successiva, per dar modo alla parte non comparsa di instare, se del caso, per la rimessione in termini e per consentire la eventuale difesa della stessa parte, dovendosi ritenere che, ove il giudice d'appello ometta tale adempimento, decidendo la causa subito dopo la declaratoria di decadenza, la sentenza sia viziata da "error in procedendo".

Cass. civ. n. 4189/2010

Spetta esclusivamente al giudice del merito, in base al disposto degli artt. 208 c.p.c. e 104 disp. att. c.p.c. valutare se sussistano giusti motivi per revocare l'ordinanza di decadenza della parte dal diritto di fare escutere i testi per mancata comparizione all'udienza all'uopo fissata, ovvero per mancata intimazione degli stessi, esulando dai poteri della S.C. accertare se l'esercizio di detto potere discrezionale sia avvenuto in modo opportuno e conveniente.

Cass. civ. n. 15908/2006

In tema di revoca dell'ordinanza di decadenza dall'assunzione della prova, la «causa non imputabile» che, ai sensi dell'art. 208 c.p.c. (nel testo novellato dall'art. 26 della legge 26 novembre 1990, n. 353), legittima la suddetta revoca va valutata dal giudice di merito, senza che detta valutazione, se correttamente e adeguatamente motivata, possa essere sindacata in sede di legittimità; in ogni caso, «la causa non imputabile» dovendo consistere in un fatto esterno alla sfera di controllo della parte o del suo difensore, che dev'essere specificamente allegato e spiegato nella sua efficienza causale, non può risolversi in una mancanza di diligenza, non può quindi consistere in un difetto di organizzazione della propria attività professionale da parte del difensore. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha dichiarato la nullità dell'ordinanza con cui il giudice di merito aveva revocato la dichiarazione di decadenza, sul presupposto che la mancata comparizione della parte e del suo difensore all'udienza fissata per l'assunzione della prova era stata determinata dal fatto che l'ordinanza di ammissione non era stata notificata a mani del difensore, ma presso il suo studio, nelle mani di un dipendente che ne aveva omesso la consegna per imprecisati «gravi motivi familiari»).

Cass. civ. n. 17766/2004

In tema di prova testimoniale, la norma di cui all'art. 208 c.p.c. come novellata dalla riforma del 1990 — che prevede la sanzione di decadenza dalla prova se non si presenta la parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova — va interpretata nel senso che la decadenza debba essere dichiarata di ufficio dal giudice, e non più su istanza della parte comparsa come nel precedente regime normativo, senza che sia rilevante che la controparte interessata abbia sollevato la relativa eccezione all'udienza successiva. (Nella specie, prima di ogni altra difesa e prima comunque dell'espletamento della prova stessa), non risultando previsto alcun onere di formulare l'eccezione di decadenza nella medesima udienza in cui si è verificata.

Cass. civ. n. 12279/1998

La facoltà per le parti di chiedere la riammissione all'espletamento dei mezzi istruttori, prevista dall'ultimo comma dell'art. 208 c.p.c., deve ritenersi sussistente sia nel caso di precedente espressa declaratoria di decadenza dal diritto di far assumere la prova, sia nel caso in cui una declaratoria di identico contenuto sia implicita essendo stata emessa ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo, con la conseguenza che, in tale ultimo caso, la suddetta facoltà va esercitata in sede di riassunzione della causa.

Cass. civ. n. 7881/1994

L'ordinanza di chiusura della fase istruttoria e di rimessione della causa al collegio adottata dal giudice istruttore immediatamente dopo la rituale e tempestiva eccezione di decadenza dall'assunzione della prova, ai sensi dell'art. 104 att. c.p.c., per la mancata intimazione dei testimoni, deve ritenersi contenente un legittimo provvedimento implicito di decadenza del diritto alla ulteriore assunzione della prova testimoniale, restando escluso che la parte possa articolare gli stessi mezzi istruttori in secondo grado, ai sensi dell'art. 345, comma 2, c.p.c., non essendo concessa tale facoltà per ovviare a decadenze e preclusioni verificatesi nel pregresso stadio del processo.

Cass. civ. n. 3502/1987

Al fine di considerare decaduta la parte da una prova testimoniale già ammessa, per mancata indicazione dei testi da escutere o per altra causa, è irrilevante il fatto che il giudice istruttore non abbia emesso una esplicita pronuncia di decadenza, dovendo questa ritenersi implicitamente contenuta nel provvedimento di chiusura della fase istruttoria e di rimessione della causa al collegio, soprattutto quando tale rimessione sia stata disposta dopo la espressa rinunzia della parte all'escussione della prova.

Cass. civ. n. 1374/1987

La rinunzia al mandato proveniente dal difensore di una delle parti non costituisce legittimo motivo di rinvio della trattazione della causa, essendo solo in facoltà del giudice di concederlo, ove ne ravvisi l'opportunità, qualora la rinunzia sia avvenuta all'udienza o in tempo immediatamente precedente. Ma la facoltà del giudice di rinviare la causa neppure sussiste se l'udienza è destinata all'assunzione di una prova testimoniale, giacché, a norma dell'art. 208 c.p.c., se in tale udienza non si presenta la parte che l'ha dedotta, il giudice, sulla precisa istanza della parte comparsa, deve dichiarare la decadenza di quella assente dal diritto di farla assumere.

Cass. civ. n. 4900/1977

La decadenza dal diritto di far assumere la prova, prevista dall'art. 208 c.p.c., opera per il caso di mancata comparizione delle parti nel giorno fissato per l'inizio o la prosecuzione della prova medesima, e, quindi, postula che il giudice, nell'espletamento dei suoi doveri d'ufficio, abbia determinato il tempo, il luogo ed il modo dell'assunzione del mezzo istruttorio, a norma dell'art. 202 c.p.c. Tale decadenza, pertanto, non può trovare applicazione per la diversa ipotesi in cui il giudice non abbia fissato detta udienza, ancorché la parte interessata non abbia provveduto a sollecitarlo in proposito.

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