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Articolo 648 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

Esecuzione provvisoria in pendenza di opposizione

Dispositivo dell'art. 648 Codice di procedura civile

Il giudice istruttore, se l'opposizione non è fondata su prova scritta (1) o di pronta soluzione (2), può (3) concedere, provvedendo in prima udienza con ordinanza non impugnabile (4), l'esecuzione provvisoria del decreto, qualora non sia già stata concessa a norma dell'articolo 642. Il giudice deve concedere l'esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo che l'opposizione sia proposta per vizi procedurali (5).

Deve in ogni caso concederla, se la parte che l'ha chiesta offre cauzione per l'ammontare delle eventuali restituzioni, spese e danni (6).

Note

(1) Nell'ipotesi in cui il decreto ingiuntivo non sia stato dichiarato provvisoriamente esecutivo al momento della sua emissione, il giudice dell'opposizione può concedere l'esecuzione provvisoria del decreto quando l'opposizione stessa non sia fondata su prova scritta, ovvero sui documenti di cui agli artt. 2699 e ss. c.c., che dimostrino l'inesistenza del fatto costitutivo del credito o l'esistenza di fatti modificativi, estintivi o impeditivi del credito.
(2) Allo stesso modo, il giudice dell'opposizione potrebbe concedere la provvisoria esecuzione nel caso in cui l'opposizione non sia di pronta soluzione, ovvero richieda una lunga indagine in quanto basata su prove che devono essere acquisite nel corso del processo. Si definiscono invece prove di pronta soluzione» quelle basate su fatti notori o su fatti pacifici tra le parti, e che quindi possono essere acquisite nella stessa udienza.
(3) Il giudice dell'opposizione può discrezionalmente concedere la provvisoria esecuzione a seconda che ritenga o meno fondata l'opposizione. Infatti, la provvisoria esecuzione richiede il c.d. fumus boni iuris, ovvero la probabile fondatezza della domanda del creditore accolta con decreto ingiuntivo.
(4) L'ordinanza con cui il giudice dispone in merito alla concessione della provvisoria esecuzione o al suo rigetto non è impugnabile ai sensi dell'art. 177 del c.p.c..
Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, ha aggiunto le parole "provvedendo in prima udienza".
(5) Comma sostituito dal d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 e successivamente modificato dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98. La parola "concede" è stata sostituita con "deve concedere" dall'art. 4 comma 1 D. L. 3 maggio 2016 n. 59.
Si precisa che in relazione alla concessione della provvisoria esecuzione, la mancata produzione di una prova scritta da parte dell'opponente determina effetti assimilabili a quelli connessi alla produzione dei titoli di cui all'art. 642.
(6) Con sentenza 4 maggio 1984, n. 137, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma "nella parte in cui dispone che nel giudizio di opposizione il giudice istruttore, se la parte che ha chiesto l'esecuzione provvisoria del decreto di ingiunzione offre cauzione per l'ammontare delle eventuali restituzioni, spese e danni, debba e non già possa concederla sol dopo aver delibato gli elementi probatori di cui all'art. 648, comma primo, e la corrispondenza della offerta cauzione all'entità degli oggetti indicati nel comma secondo dello stesso art. 648". Pertanto, il giudice valuta discrezionalmente se concedere o meno la provvisoria esecuzione dietro offerta di cauzione da parte del creditore opposto. In questo caso, si ritiene che sussista una forma di autotutela del creditore, al quale è data la possibilità di costituirsi un titolo esecutivo sia pure con la mediazione del giudice.

Massime relative all'art. 648 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 10132/2012

L'ordinanza con la quale il giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo concede la provvisoria esecuzione, ai sensi dell'art. 648 c.p.c., non ha carattere definitivo e decisorio, potendo essere modificata e revocata dal giudice che l'ha emessa ed è, pertanto, inidonea a contenere una statuizione sulla giurisdizione sulla quale possa formarsi il giudicato; ne consegue che l'emissione di tale ordinanza non preclude l'istanza di regolamento preventivo di giurisdizione.

Cass. civ. n. 3012/2006

L'ordinanza con la quale il giudice concede, ai sensi dell'art. 648 c.p.c., la provvisoria esecuzione soltanto per una parte della somma di cui è ingiunto il pagamento con il decreto, non è impugnabile mediante appello, non trattandosi di provvedimento abnorme, in quanto non si pone fuori dal sistema esorbitando del tutto dalla fattispecie normativa. Né detta ordinanza è equiparabile a una sentenza non definitiva pronunziante sull'an debeatur ai sensi dell'art. 278 c.p.c., suscettibile, ove non appellata, di acquistare l'efficacia sostanziale e formale di giudicato, poiché, sul piano degli effetti, resta un'ordinanza interinale, destinata ad esaurirsi con la sentenza sull'opposizione. Inoltre va escluso che, in tal modo, il giudice sostituisca al credito oggetto dell'ingiunzione un nuovo credito del tutto diverso, come si desume, sul piano sistematico, dal disposto dell'art 9 del D.L.vo n. 231 del 2002, che impone la concessione della esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo limitatamente alle somme non contestate, salvi i casi di opposizione per motivi procedurali.

Cass. civ. n. 3582/2001

La dichiarazione di nullità del decreto ingiuntivo comporta non già il riconoscimento della sua inefficacia — come avviene nel caso della revoca — bensì quello dell'esistenza di un vizio sostanziale che impedisce al provvedimento di aver vita sin dalla sua emanazione: essa perciò travolge tutte le statuizioni che vi trovano la necessaria premessa, ivi compresa quella relativa alla cauzione che è imposta come condizione per la concessione dell'esecutorietà provvisoria, e che è diretta a garantire le restituzioni ed il risarcimento conseguenti alla revoca e non alla dichiarazione di nullità della ingiunzione.

Cass. civ. n. 5875/1999

Nel giudizio di opposizione a precetto che la parte opponente avverso un decreto ingiuntivo instauri, deducendo che l'efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo, già concessa dal giudice dell'opposizione al decreto, ai sensi dell'art. 648 c.p.c. e successivamente, con altro provvedimento, subordinata alla prestazione di cauzione, è venuta meno, in dipendenza della mancata prestazione della cauzione da parte del creditore opposto, quest'ultimo non può replicare in modo rilevante, ai fini della decisione sul venir meno del diritto di procedere all'esecuzione forzata, deducendo la pretesa illegittimità del provvedimento impositivo della cauzione, poiché essa avrebbe dovuto essere fatta valere nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, sollecitandosi la revoca del provvedimento impositivo della cauzione da parte del giudice di quella opposizione. (Nella specie il creditore opposto aveva dedotto, nel giudizio di opposizione all'esecuzione, che la cauzione avrebbe potuto imporsi solo se offerta da lui stesso a norma dell'art. 648, secondo comma c.p.c. e solo al momento della concessione della provvisoria esecutività al decreto, e che, inoltre, la concessione successiva aveva sostanzialmente modificato l'ordinanza di concessione della provvisoria esecutività, non revocabile e non modificabile dall'istruttore, ai sensi dell'art. 648, primo comma c.p.c.).

Cass. civ. n. 7200/1990

L'ordinanza con la quale, in pendenza di opposizione a decreto ingiuntivo ed a norma dell'art. 648 c.p.c., viene concessa o negata l'esecuzione provvisoria del decreto medesimo, non è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. — anche nel caso in cui, ai fini di tale decisione, il giudice abbia conosciuto di questioni di merito rilevanti per accertare la sussistenza del fumus del diritto in contestazione — trattandosi comunque di provvedimento inidoneo ad interferire sulla definizione della causa, il quale opera con l'interinalità propria dei provvedimenti di tipo cautelare, producendo effetti destinati ad esaurirsi con la sentenza che pronunzia sull'opposizione.

Cass. civ. n. 5492/1984

Il procuratore munito di regolare mandato, che abbia chiesto ed ottenuto dal giudice istruttore, in pendenza di opposizione avverso decreto ingiuntivo, la concessione della provvisoria esecutorietà del decreto medesimo, subordinatamente al versamento di una cauzione, può avvalersi, per l'effettuazione di tale versamento, dell'opera di una propria segretaria, trattandosi non di un atto processuale, ma di un'incombenza materiale affidabile dal professionista ad un ausiliario, secondo la previsione dell'art. 2232 c.c.

Cass. civ. n. 5489/1984

Con riguardo all'esecuzione promossa in forza di decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, le spese inerenti e conseguenziali al decreto stesso, ivi comprese quelle relative al provvedimento di concessione della provvisoria esecutività, vanno incluse fra le spese il cui pagamento può essere richiesto con l'atto di precetto.

Cass. civ. n. 2084/1978

La notificazione del decreto ingiuntivo, una volta effettuata, non deve essere reiterata ai fini dell'esecuzione forzata, essendo necessario solo che nel precetto si faccia menzione del provvedimento che ha disposto l'esecutorietà: a tal fine è del tutto irrilevante che l'esecutorietà sia concessa per l'intera somma enunciata nel dispositivo o per una somma inferiore, per effetto di eventuali risultanze già acquisite nel giudizio di opposizione o a causa di fatti sopravvenuti (es.: pagamenti parziali o estinzione parziale del debito per altre causa).

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Consulenze legali
relative all'articolo 648 Codice di procedura civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Antonio A. chiede
martedì 03/11/2015 - Calabria
“Un decreto ingiuntivo fondato sul nulla fa riferimento, nel ricorso per D.I. della società creditrice, ad un presunto mandato per la fornitura di servizi di consulenza economica-finanziaria menzionato ma non allegato nella fascicolo di parte avversa. Nel fascicolo di parte avversa è presente, tra gli allegati, un estratto autentico del libro giornale anno 2002, che riporta la registrazione contabile di una fattura da emettere, stranamente, registrata nel conto economico tra i ricavi e, quale contro partita nello stato patrimoniale, tra i crediti Vs clienti.
La società, presunta creditrice ha curato, per alcuni anni e fino al 2007, la contabilità della presunta debitrice, omettendo di registrare, anche come scrittura di impegno, il presunto debito vantato. La condotta omissiva ha tratto in errore, nell'anno 2007, una nuova compagine sociale che ha valutato la società senza tener conto del presunto debito, molto ingente.
Il Giudice, anche in assenza di prova documentale, che rende il credito certo liquido ed esigibile, ha concesso la provvisoria esecuzione.
L' art. 5 comma 4 lettera "a" del D. Lgs nr 28/2010, in presenza di provvisoria esecuzione concessa, prescrive la mediazione obbligatoria, a nostro avviso, per disposto legislativo e non anche per espressa richiesta del Giudicante.
La mediazione attivata dalla società debitrice, a norma dell'art. 5 comma 4 lettera "a" del D. Lgs nr 28/2010, è stata esperita con esito negativo, per assenza e omessa attività della società presunta creditrice.
Il comportamento omissivo della società creditrice dovrebbe, diversamente da quanto si riscontra in tema di inammissibilità, estinguere il procedimento per causa di improcedibilità, anche in corso di causa (fase attuale: concessione termini 183 art. 6 c.p.c.) con conseguente annullamento del decreto ingiuntivo.
A completamento di informazioni si comunica che nella prima memoria voluta dall'art. 183 comma 6 c.p.c. è stata integrata la domanda con una richiesta riconvenzionale, per i danni professionali da mancata registrazione del presunto debito nelle scritture contabili; si presume che in conseguenza della riconvenzionale la sottoscritta assume il ruolo di attore.
In considerazione di quanto esposto si chiede:
1. La presunta società creditrice è tenuta a rifondere i danni alla nuova compagine sociale, che ha valutato il subentro senza conoscere l'oneroso debito adito;
2. da parte creditrice, è possibile registrare in contabilità e successivamente riportare in bilancio un credito supportato da una fattura proforma, emessa nell'anno 2007 e presente in fascicolo di parte creditrice. La fattura proforma non è tipica di un lavoro espletato da un professionista e non da una società di consulenza economica finanziaria come in specie;
3. Vi sono pronunciamenti della Suprema Corte utili per rettificare in corso di causa la decisione del Giudice che ha concesso la provvisoria esecuzione senza una prova scritta, fidandosi solo della richiesta creditrice;
4. La mediazione esperita è motivo di improcedibilità del processo;
5. Quali sono gli atti tangibili da esperire in presenza di risposta positiva sulla improcedibilità del processo.”
Consulenza legale i 09/11/2015
1. Per rispondere alla prima domanda è necessario, innanzitutto, stabilire quale natura avrebbe l'eventuale responsabilità della presunta creditrice (in ipotesi Beta) verso i nuovi soci.
Beta aveva un rapporto di tipo contrattuale con la presunta creditrice (in ipotesi Alfa), di cui curava la contabilità; verso i futuri soci, invece, non vi era alcun contratto per cui Beta doveva rispettare il precetto generico del neminem laedere. Di conseguenza si può ritenere che si tratti di responsabilità extracontrattuale, la quale sorge se non c'è un rapporto obbligatorio tra le parti prima dell'illecito stesso (art. 2043 del c.c.).

Qualificando la responsabilità di Beta come extracontrattuale deriva che i soci dovranno provare, perché essa sia ritenuta in effetti sussistente, tutti i seguenti elementi:

- il fatto illecito: azione non consentita dall'ordinamento (non iure), che lede un diritto del danneggiato (contra ius). In questo senso il richiedente potrebbe far valere il c.d. diritto all'integrità del patrimonio, cioè a determinarsi liberamente nelle attività negoziali che incidono sul patrimonio, diritto che la giurisprudenza ritiene meritevole di tutela (v. Cass. 2756/1982), e che nel caso in esame appare leso dall'omissione di Beta, senza la quale i nuovi soci avrebbero valutato diversamente l'investimento;
- l'imputabilità del fatto al danneggiante;
- il dolo (intenzionalità della condotta) o almeno la colpa (negligenza, imprudenza, imperizia ovvero inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, art. 43 del c.p.);
- un danno, cioè il peggioramento della situazione del danneggiato rispetto a quella che si sarebbe avuta senza l'illecito;
- il nesso di causalità tra illecito e danno.

Si precisa, inoltre, che il diritto al risarcimento del danno da illecito extracontrattuale si prescrive in 5 anni dal giorno in cui l'illecito si è verificato (art. 2947 del c.c.). La giurisprudenza ha stabilito, a riguardo, che se il danno non è evidente la prescrizione decorre dal (successivo) momento in cui la produzione del danno si evidenzia esternamente (Cass. 11119/2013; Cass. 1263/2012).

2. Il punto pone domande in materia contabile, per cui un esperto del settore (un commercialista) sarebbe certamente in grado di dare una spiegazione più conferente. Tuttavia osserviamo quanto segue.

La fattura proforma (o preavviso di pagamento o di parcella) è il documento con cui viene indicato al cliente il pagamento da fare; avvenuto questo, viene emessa la fattura vera e propria sulla quale vanno pagate le imposte. In sostanza la fattura pro forma è di solito emessa per evitare di anticipare le imposte su una somma che, poi, potrebbe non essere riscossa.
In tal senso può essere emessa da tutti coloro per i quali il momento impositivo coincide con il pagamento della prestazione, che non sono necessariamente solo i professionisti (per le prestazioni di servizi v. art. 6 dpr. 633/1972).
Per quanto riguarda la registrazione in contabilità ed in bilancio del credito, è probabile che questo serva per giustificare il costo di competenza, cioè le spese sostenute per effettuare la prestazione che ha fatto sorgere quel credito; finché questa prestazione non è liquidata essa può essere registrata, o semplicemente in quanto credito o in quanto credito supportato da fattura proforma, se emessa.

3. La [def ref=3874]provvisoria esecuzione[7def] del d.i. può essere concessa:

- nel ricorso per ottenere l'emissione del d.i. stesso (art. 642 del c.p.c.): in tal caso il debitore può contrastare la pretesa creditoria con l'opposizione, entro il termine indicato a tal fine nel d.i. medesimo (art. 645 del c.p.c.); oppure

- nella prima udienza, che segue all'opposizione del debitore ad un d.i. non munito della provvisoria esecutività (art. 648 del c.p.c.): in questo caso la legge stabilisce che l'esecuzione provvisoria è concessa con ordinanza "non impugnabile". La giurisprudenza di legittimità, a riguardo, è costante nel ritenere che l'ordinanza non è soggetta a gravame, e questo perché essa è priva di contenuto decisorio (v. Cass. 14051/2004; Cass. 2109/1996; Cass. 11342/1994). A ciò si aggiunga che la Corte Costituzionale ha rigettato la relativa questione di legittimità costituzionale ritenendola non fondata (C. Cost. 306/2007). E' riconosciuta, invece, la possibilità di impugnare l'ordinanza con regolamento di giurisdizione (Cass. S.U. 6407/2010; Cass. 1013272012) mezzo che, però, è esperito per far valere il difetto di giurisdizione del giudice che ha emesso la decisione.

4-5. La questione sottoposta è oggetto di due diverse interpretazioni.

Per una prima tesi, l'onere di attivare la mediazione in seguito alla concessione dell'esecutività al d.i. (e di partecipare almeno al primo incontro) grava sull'opponente-ingiunto, con la conseguenza che se questi rimane inerte l'improcedibilità colpisce l'opposizione e comporta l'irrevocabilità del decreto ingiuntivo (Tribunale Firenze, 21/04/2015, causa relativa ad un'ipotesi di mediazione demandata dal giudice).

Secondo altra tesi l'onere grava sul creditore-opposto, che anche in caso di decreto ingiuntivo rimane attore, perché il giudizio mira comunque a stabilire se la pretesa creditoria è fondata. La conseguenza dell'improcedibilità è che il d.i. deve essere revocato (Tribunale Varese 18/05/2012, causa relativa ad un'ipotesi di mediazione obbligatoria).

La citata sentenza del Tribunale di Varese precisa che l'onere di attivare la mediazione grava sull'opponente se questi presenta domanda riconvenzionale; sulla scorta del quesito si deduce che questa strada è stata percorsa dal richiedente che quindi ha soddisfatto il requisito. Tuttavia, la sua mediazione ha ad oggetto la riconvenzionale e non l'originaria pretesa: quindi possiamo ritenere che la sua azione non sollevi il creditore-opposto dall'onere di esperire la mediazione, onere che grava su di lui se si condivide la seconda delle tesi menzionate.

La sanzione per il mancato esperimento della mediazione è quella della improcedibilità del giudizio che deve essere eccepita dalla parte o rilevata dal giudice non oltre la prima udienza (art. 5 co. 1bis). Poiché in caso di procedimento di ingiunzione la mediazione è esperibile solo dopo che il giudice si è pronunciato sulla concessione dell'esecutività, il riferimento temporale si ritiene debba essere alla prima udienza dopo tale pronuncia.

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