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Articolo 78 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

Curatore speciale

Dispositivo dell'art. 78 Codice di procedura civile

Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, e vi sono ragioni d'urgenza, può essere nominato all'incapace, alla persona giuridica [11, 12, 13 c.c.] o all'associazione non riconosciuta [36 c.c.] un curatore speciale che li rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza (1).

Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante [244, 247, 273, 279 c.c.] (2).

Note

(1) Al fine di evitare che in situazioni di urgenza venga a mancare la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza dell'incapace, delle persone giuridiche o delle associazioni non riconosciute, il legislatore ha previsto la figura del curatore speciale, inteso quale soggetto legittimato a rappresentare o assistere l'incapace o la persona giuridica o l'associazione non riconosciuta che siano temporaneamente privi di rappresentanza o assistenza.
(2) Il secondo comma della norma in esame disciplina l'ipotesi del conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale, conflitto che sorge nell'ipotesi in cui il rappresentante sia portatore di un interesse incompatibile con quello del rappresentato. Tale conflitto è inoltre ravvisabile anche qualora l'incompatibilità delle rispettive posizioni sia solo potenziale. Di conseguenza, l'esame della sussistenza di tale conflitto va compiuto ex ante secondo l'oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta. La norma in esame trova ad esempio applicazione nell'ipotesi di cui all'art. 250 del c.c., che descrive il conflitto tra il minore ed il genitore legale rappresentante.

Massime relative all'art. 78 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 11554/2018

La sussistenza del conflitto di interessi tra i genitori ed il minore ai fini della nomina del curatore speciale ex art. 78, comma 2, c.p.c., in un procedimento nel quale si discuta del suo affidamento, deve essere valutata in concreto, avuto riguardo all'incapacità, anche temporanea dei genitori a tutelare la posizione del figlio, non potendosi desumere la sussistenza del conflitto di interessi dalla mera conflittualità interna tra i genitori ove risulti la loro piena capacità ed una buona relazione con il minore.

Cass. civ. n. 30253/2017

Il curatore speciale, nominato a norma dell'art. 78 c.p.c., resta in carica finché non venga meno la situazione contingente che ne abbia reso necessaria la nomina, con la conseguenza che, non esaurendosi i relativi poteri con la pronunzia della sentenza conclusiva del grado del giudizio nel corso del quale la nomina è avvenuta, lo stesso è abilitato non solo a proporre impugnazione contro detta decisione, ma anche a resistere all’impugnazione “ex adverso” proposta.

Cass. civ. n. 7889/2017

Il curatore speciale che venga nominato dal giudice tutelare, ex art. 320 c.c., in una situazione di conflitto di interessi tra il minore e il genitore esercente la patria potestà, ha poteri di rappresentanza del minore identici a quelli del genitore, sicché ha legittimazione processuale quanto ai giudizi che sorgono in relazione all’atto (nella specie, una donazione) per cui sia stata disposta la nomina.

Cass. civ. n. 21889/2015

In tema di rappresentanza sostanziale nel processo, va esclusa la sussistenza dei presupposti per la nomina di un curatore speciale in caso di domanda di pagamento proposta dall'unico procuratore speciale di una società in liquidazione e del commissario liquidatore del concordato preventivo della medesima società, verificandosi, in tal caso, una convergenza e non già una incompatibilità, anche solo potenziale, di interessi tra rappresentante e rappresentato, che sola ne giustifica la nomina ai sensi dell'art. 78 c.p.c.

Cass. civ. n. 19149/2014

L'esistenza d'un conflitto d'interessi fra rappresentante e rappresentato può legittimare la controparte che vi abbia interesse a chiedere la nomina di un curatore speciale al rappresentato, ai sensi dell'art. 79 cod. proc. civ., mentre non abilita la stessa a sollevare questione di invalidità della costituzione in giudizio del rappresentante, in quanto l'interesse tutelato dall'art. 78, secondo comma, cod. proc. civ., è esclusivamente quello della parte rappresentata e non delle altre parti.

La nomina del curatore speciale previsto dall'art. 78 cod. proc. civ. ha efficacia "ex tunc", atteso che, diversamente, si produrrebbero in capo al rappresentato conseguenze distorsive, quali decadenze e preclusioni processuali, antitetiche con la cura degli interessi di quest'ultimo, alla cui tutela la norma è preposta. Ne consegue che la nomina del curatore, ove intervenga in appello o dopo lo spirare del termine per appellare, lascia inalterati gli effetti del gravame tempestivamente proposto dal rappresentante dell'appellante in conflitto d'interessi.

Cass. civ. n. 13827/2012

Ai fini della rituale instaurazione del contraddittorio in ordine all'istanza di fallimento proposta nei confronti di una società di capitali della quale sia stato deliberato lo scioglimento senza che si sia provveduto alla designazione del liquidatore, non è necessaria la nomina del liquidatore giudiziario di cui all'art. 2487 cod. civ. e all'art. 15, ottavo comma, legge fall., novellato dall'art. 2 del d.lgs. n. 169 del 2007, nomina alla cui richiesta sono legittimati i soci, gli amministratori e i sindaci, non anche i terzi. Ai terzi che intendano presentare l'istanza di fallimento è sufficiente provocare la nomina di un curatore speciale ai sensi dell'art. 78 cod. proc. civ., il quale è legittimato a resistere all'istanza medesima, non implicando tale resistenza il compimento di attività di gestione, al di fuori di quella - che l'art. 78 cod. proc. civ. commette allo stesso curatore - volta a promuovere il ripristino della rappresentanza legale dell'ente.

Cass. civ. n. 16553/2010

Nel procedimento di adozione, mentre il conflitto d'interessi tra minore e genitore è "in re ipsa", quello con il tutore è solo potenziale ed il relativo accertamento deve essere compiuto in astratto ed "ex ante" e non in concreto ed a posteriori, alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti in causa; pertanto, deve escludersi che il tutore (nella specie un ente territoriale), pur se nominato nel corso del procedimento, versi sempre e comunque, anche soltanto potenzialmente, in conflitto d'interessi con il minore. (In applicazione del principio la Corte ha cassato la pronuncia della Corte d'appello, sezioni minori che aveva dichiarato la nullità del procedimento di primo grado per difetto di integrità del procedimento dovuta alla costituzione di un unico difensore nella duplice veste di legale del minore e del tutore).

Cass. civ. n. 20659/2009

Il secondo comma dell'art. 78 c.p.c. si riferisce ai casi in cui sorga un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato non altrimenti disciplinato da norme sostanziali, per cui, nei casi di conflitto, la parte non può esercitare direttamente i poteri che le norme le riconoscono, dovendo gli stessi essere esercitati da un curatore speciale, la cui mancata nomina attiene all'esercizio dei poteri processuali e non al contraddittorio; ne consegue che, in base al principio secondo il quale le ipotesi di rimessione della causa al primo giudice sono quelle tassativamente indicate nel comma primo e secondo dell'art. 354 c.p.c. (oltre a quelle di cui al precedente art. 353), il giudice di appello, in difetto della suddetta nomina in primo grado per la risoluzione dell'indicato conflitto, deve decidere la causa nel merito, rinnovando eventualmente gli atti nulli (attività, nella specie, esclusa dall'intervenuta costituzione del curatore speciale nel giudizio di appello, fatta valere su istanza del rappresentato, produttiva di effetto sanante ai fini della rappresentanza processuale e dei poteri del curatore in ordine all'impugnazione).

Cass. civ. n. 14934/2004

Nel procedimento previsto dall'art. 250, quarto comma, c.c. il minore infrasedicenne non assume la qualità di parte, divenendo tale solamente all'esito della nomina del curatore speciale ai sensi dell'art. 78, secondo comma, c.p.c. in presenza di un conflitto d'interessi con il genitore legale rappresentante che si oppone al riconoscimento da parte dell'altro genitore naturale, determinandosi in tal caso una sorta di intervento iussu iudicis del minore stesso, a mezzo del suddetto curatore. Ne consegue che la sentenza emessa a chiusura del procedimento deve essere notificata, ai fini della decorrenza del termine breve per la relativa impugnazione, anche al suddetto curatore, non determinandosi in difetto il passaggio in giudicato e la conseguente definitività della decisione, in ragione del mancato decorso di detto termine rispetto a tutte le parti in causa. [Principio enunciato nell'ambito di un giudizio concernente la domanda di equa riparazione dei danni (lamentati per effetto di una durata del giudizio ex art. 250, quarto comma, c.c. prolungatasi, anche in ragione della condotta degli addetti alla cancelleria, per quattro anni e cinque mesi e dedotta come irragionevole in considerazione pure della particolare semplicità del rito camerale e della delicatezza della vicenda in questione), proposta seppur in difetto di notificazione della sentenza emessa a conclusione del giudizio (anche) al curatore speciale nominato alla minore, e dal giudice di merito dell'impugnazione nondimeno ritenuta conclusiva del procedimento all'esito del decorso del termine breve per l'impugnazione fatto decorrere dalla relativa notifica effettuata solamente ai genitori e al P.M.].

Cass. civ. n. 13507/2002

È ravvisabile un conflitto d'interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale (nella specie, figlio minore e rispettivi genitori), ogni volta che l'incompatibilità delle rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività; ne consegue che la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex ante secondo l'oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anziché in concreto ed a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa. Pertanto, in caso di omessa nomina di un curatore speciale, il giudizio è nullo per vizio di costituzione del rapporto processuale e per violazione del principio del contraddittorio.

Il curatore speciale, nominato per rappresentare in sede negoziale un incapace in conflitto d'interessi con il suo rappresentante legale, è l'unico legittimato ad agire o a resistere in giudizio in suo nome nelle controversie che ne derivano.

Cass. civ. n. 5533/2001

Il conflitto di interessi nel rapporto processuale tra genitore esercente la potestà e figlio è ipotizzabile non già in presenza di un interesse comune, sia pure distinto ed autonomo, di entrambi al compimento di un determinato atto, ma soltanto allorché i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro, nel senso che l'interesse del rappresentante, rispetto all'atto da compiere, non si concili con quello del rappresentato; l'esistenza di una siffatta situazione di conflitto, il cui apprezzamento è rimesso al giudice di merito, non è normativamente presunta nel caso dell'azione di impugnazione del riconoscimento del figlio naturale per difetto di veridicità, la quale non rientra tra le ipotesi, tassativamente indicate dal legislatore, nelle quali il giudizio deve essere proposto, in rappresentanza del minore, nei confronti di un curatore speciale nominato al riguardo dal giudice; ne consegue che, in ordine a tale azione, trova applicazione, in mancanza della deduzione di una concreta situazione di conflitto di interessi, la regola secondo cui il genitore esercente la potestà è legittimato, nell'interesse del figlio minore, a resistere al giudizio da altri intentato.

Cass. civ. n. 14866/2000

In caso di omessa nomina di un curatore speciale processuale ad un incapace giudiziale in conflitto, anche soltanto potenziale, di interesse processuale con il tutore, che ne ha la rappresentanza sostanziale nel processo, il giudizio è nullo per vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale e conseguenziale violazione del principio del contraddittorio, rilevabile, a differenza del conflitto di interessi sostanziale, in ogni stato e grado del giudizio, anche d'ufficio.

Cass. civ. n. 6201/1997

Configura vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale e perciò determina la nullità del relativo giudizio per violazione del principio del contraddittorio, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, l'omessa nomina di un curatore speciale (art. 78 c.p.c.) ad una società, convenuta in giudizio dal preteso simulato alienante per accertare la simulazione di una vendita con essa intercorsa - e quindi recuperare il bene trasferitole - che contemporaneamente riveste la qualità di amministratore unico e rappresentante legale della medesima società, essendo evidente la mera apparenza del contraddittorio - (tant'è che nella specie la società era rimasta contumace) - e il conflitto di interessi tra essa e il suo predetto rappresentante.

Cass. civ. n. 2800/1995

Il principio posto dall'art. 78, secondo comma, c.p.c., secondo cui in caso di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato deve nominarsi a quest'ultimo un curatore speciale, ha validità generale e comprende tutti i casi in cui vi sia un contrasto tra centro autonomo di interessi (sia esso dotato o meno di personalità giuridica) e il suo rappresentante, di modo che il giudice, in tali situazioni, deve rilevare anche d'ufficio il difetto di rappresentanza e rinviare la causa al giudice di primo grado. (Nel caso di specie la Corte ha confermato la sentenza di appello che aveva ravvisato un siffatto conflitto di interessi in un giudizio promosso da un coamministratore con poteri congiunti contro la società da lui pure rappresentata ed un gruppo di soci).

Cass. civ. n. 2480/1977

L'incapacità processuale è collegata all'incapacità legale di agire di diritto sostanziale e non alla mera incapacità naturale. Pertanto, l'incapace naturale conserva la piena capacità processuale sino a che non sia stata pronunciata nei suoi confronti una sentenza di interdizione, ovvero non gli sia stato nominato, durante il giudizio che fa capo a tale pronuncia, il tutore provvisorio previsto dall'art. 419 c.c., perché soltanto per effetto di tali provvedimenti egli viene messo in stato di incapacità legale. In mancanza di questi provvedimenti, all'incapace naturale non può esser nominato il curatore provvisorio, previsto dall'art. 78 c.p.c. a tutela dei soggetti legalmente incapaci privi di rappresentanti, salvo quanto disposto, con normale speciale, per il giudizio di divorzio, dall'art. 4, terzo comma, della L. 1 dicembre 1970, n. 898. Questi principi sono applicabili anche agli infermi di mente ricoverati in manicomio, poiché costoro sono equiparati agli interdetti solo per quanto attiene alla sospensione della prescrizione e, al pari degli interdicendi, perdono la capacità legale soltanto a seguito della nomina, da parte del tribunale che ha disposto l'internamento definitivo, del tutore provvisorio previsto dall'art. 420 c.c. nonché (sotto la denominazione di amministratore provvisorio) dagli artt. 2 della legge n. 34 del 1904 e del R.D. n. 615 del 1909.

Cass. civ. n. 1771/1976

In tema di rappresentanza sostanziale, il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato non può essere rilevato d'ufficio o dedotto per la prima volta in sede di legittimità (come si verifica, al contrario, per il conflitto di interessi nella rappresentanza processuale), ma può essere fatto valere esclusivamente in sede di merito e dal solo rappresentato, non anche dal terzo che con questi sia venuto in rapporti.

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Consulenze legali
relative all'articolo 78 Codice di procedura civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Massimo C.L. chiede
venerdì 01/09/2017 - Veneto
“Buongiorno,
sono AD di una società e ho ricevuto un atto dal Tribunale che disconosce il nostro rappresentante Legale in quanto anche Presidente del CDA di una società debitrice di un terzo che ha ottenuto il sequestro presso terzi (Noi) del credito vantato e reso provvisoriamente esecutivo in corso di causa.
Abbiamo prodotto documentazione attestante la non esistenza dei crediti relativi ma ci viene contestato il mancato ricorso all'Art.78 per cui detta documentazione non sarebbe attendibile per palese conflitto di interesse.
Va detto che la H. non è entrata nel merito della causa originante il credito ma solo dimostrato documentalmente il credito non esistente.
Ora il giudice ci impone di pagare comunque non tenendo per il motivo sopra esposto attendibile una documentazione contabile certa e verificata dai sindaci e dal resto del CDA.”
Consulenza legale i 23/09/2017
La questione, purtroppo, è meramente processuale.
E’ questo il motivo per il quale la documentazione prodotta dalla società terza pignorata non è stata neppure presa in considerazione (anche se sarà stata sicuramente, come detto nel quesito, comprovata da altri documenti ed attestata da sindaci e soci).

Nel procedimento in oggetto si è verificata una situazione (tutt’altro che infrequente) nella quale il debitore ed il terzo creditore pignorato hanno lo stesso legale rappresentante.

Il problema, pare di capire, è che quello indicato dal debitore quale proprio credito nei confronti di un terzo soggetto e sul quale il creditore principale/procedente è stato chiamato a soddisfarsi, è, in realtà, inesistente.
Ad affermarlo in giudizio è stato il terzo (la società destinataria del pignoramento) che però, purtroppo, ha il medesimo legale rappresentante del debitore: in buona sostanza, il debitore vuole “liberarsi” indicando come “aggredibile” un terzo soggetto nei confronti del quale vanta un credito, ma allo stesso tempo il terzo afferma che invece questo credito non esiste, e quindi – in giudizio – ha assunto una posizione del tutto contrastante rispetto a quella del debitore.
Il conflitto di interessi è, dunque, evidente.

L’art 78 c.p.c. citato nel provvedimento allegato fa riferimento proprio a questa ipotesi, nella quale si impone la nomina di un curatore speciale per il rappresentato in conflitto: “Il comma 2 dell’art. 78 c.p.c. si riferisce ai casi in cui sorga un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato (…), per cui, nei casi di conflitto, la parte non può esercitare direttamente i poteri che le norme le riconoscono, dovendo gli stessi essere esercitati da un curatore speciale, la cui mancata nomina attiene all’esercizio dei poteri processuali e non al contraddittorio (…)” (Cassazione civile, sez. III, 09/03/2017, n. 6020).

La situazione di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato è accertabile d’ufficio: ciò significa che non sono per forza le parti che la eccepiscono ma è anche il Giudice che la può rilevare autonomamente.

Sulle conseguenze dell’omessa nomina del curatore speciale, nonostante qualche pronuncia contraria, la giurisprudenza maggioritaria e più recente ritiene che si verifichi un vizio insanabile del processo: “L'interesse tutelato dall'art. 78, comma 2, c.p.c. il quale prevede la nomina del curatore speciale anche nel caso in cui sussista un conflitto di interessi anche solo parziale tra rappresentante e rappresentato, rimane esclusivamente quello della parte rappresentata, e non delle altre parti. L'omessa nomina del curatore, in presenza dei presupposti di legge, costituisce quindi, un vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale, tale da comportare la nullità dell'intero procedimento, per violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., rilevabile in qualsiasi stato e grado del giudizio ed anche in sede di legittimità.” (Cassazione civile, sez. I, 26/05/2016, n. 10936); ed ancora: “Ai sensi dell'art. 78, comma 2, c.p.c - a tutela esclusiva della parte rappresentata e non delle altre - un curatore speciale deve essere nominato qualora sussista un conflitto di interessi, anche solo potenziale, tra rappresentante e rappresentato. L'omessa nomina del curatore, in presenza dei presupposti di legge, costituisce un vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale, tale da comportare la nullità dell'intero procedimento per violazione del diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione, rilevabile in qualsiasi stato e grado del giudizio e anche in sede di legittimità” (Cassazione civile, sez. I, 26/05/2016, n. 10936).

Dalle pronunce di cui sopra si comprende, in buona sostanza, che – in caso di conflitto di interessi non sanato dalla nomina di un curatore speciale – viene menomato il diritto di difesa della parte in conflitto: non essendo assicurata la difesa a quest’ultima, diventa nullo e senza effetti l’intero procedimento e non solo la singola posizione processuale della parte non rappresentata dal curatore.

Nel caso di specie, dunque, per tornare al quesito, pare a chi scrive che il Tribunale non abbia correttamente motivato in ordine alle conseguenze della mancata nomina del curatore: il Giudice, infatti, una volta rilevato il conflitto di interessi, ha deciso nel merito il procedimento incidentale, ritenendo non provata la tesi del terzo pignorato e, di conseguenza, accertato il credito indicato nel procedimento esecutivo principale. Ne è derivata la condanna alle spese processuali del terzo.

Tuttavia, la Cassazione sopra richiamata ha precisato bene che il conflitto di interesse non sanato dalla nomina del curatore determina una situazione di vizio non del contraddittorio (le parti cioè, regolarmente costituite in giudizio, possono interloquire tra loro e nel contraddittorio la tesi dell’una può prevalere sull’altra) bensì della [def ref=costituzione (in giudizio)costituzione in giudizio[/def]. Il che equivale ad affermare che la parte in conflitto non ha mai trovato rappresentanza nel giudizio, e se non è stata regolarmente rappresentata si è vista lesa nel proprio diritto costituzionale alla difesa.
La conclusione, inevitabile e corretta, è che l’intero procedimento avrebbe dovuto essere dichiarato nullo e non deciso nel merito con una pronuncia – come in questo caso – di soccombenza e condanna.
C’è dunque spazio, ad avviso di chi scrive, per ricorrere in appello.