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Articolo 1268 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Delegazione cumulativa

Dispositivo dell'art. 1268 Codice civile

Se il debitore assegna al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga (1) verso il creditore, il debitore originario non è liberato dalla sua obbligazione, salvo che il creditore dichiari espressamente (2) di liberarlo.

Tuttavia il creditore che ha accettato l'obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante, se prima non ha richiesto al delegato l'adempimento (3) (4).

Note

(1) Il terzo delegato assume solo l'obbligo di adempiere e, quindi, si parla di delegatio promittendi (1269 c.c.).
(2) Non è necessario che la dichiarazione sia fatta in una precisa forma (1325, 1324 c.c.).
(3) Se, invece, il delegatario non ha accettato, può scegliere se rivolgersi al delegante o al delegato.
(4) Nonostante il codice disciplini solo la delegazione passiva, si ritiene che le parti, nella loro autonomia, possano prevedere anche una delegazione attiva. Si tratta di un accordo, trilaterale tra creditore, debitore e terzo, con cui il creditore delegante delega il debitore delegato ad obbligarsi alla prestazione verso il terzo delegatario. Anch'essa può essere cumulativa o liberatoria.

Ratio Legis

Con la delegazione passiva si ha una modifica nel lato passivo dell'obbligazione che non libera, però, il debitore originario (da cui il nome di delegazione cumulativa): questo perchè al creditore non è indifferente che ad adempiere sia un soggetto piuttosto che un altro. Pertanto, la liberazione del debitore originario esige il consenso del cessionario (in tal caso la delegazione è liberatoria).

Brocardi

Bonum nomen facit creditor qui admittit debitorem delegatum
Delegare est vice sua alium reum dare creditori
Delegatio debiti nisi consentiente stipulante et promittente debitore iure perfici non potest
Delegatio promittendi
Iussum solvendi
Solutionis vicem delegatio continet

Spiegazione dell'art. 1268 Codice civile

La delegazione passiva. Il meccanismo negoziale

Questo primo articolo contempla la delegazione (passiva) di debito, distinta da quella di semplice pagamento (v. articolo successivo) e caratterizzata dal fatto che il delegato, col suo intervento contrattuale, resta immediatamente e direttamente obbligato verso il delegatario creditore, con o senza la liberazione del vecchio debitore delegante. Secondo la consolidata dottrina, che non appare menomata dalle nuove norme in esame, il negozio delegativo consiste in un contratto trilatero, la cui perfezione si ha quindi con l'incontro concentrico delle tre dichiarazioni di volontà. La indicatavi iniziativa del delegante («assegna al creditore») sta a sottolineare l'interesse contrattuale prevalente del delegante; ma il consenso più importante è proprio quello del delegato che, nella formulazione dell'articolo, compare al terzo posto. La perfezione integrale si ha quando il delegato, accettando l'ordine, si obbliga verso il ricevente creditore. Non occorre che di tale accettazione abbia notizia il delegante, come avviene per l'ordinario proponente del contratto bilatero secondo la norma dell'art. 1326. Il caso non rientra nè in tale ipotesi nè in quella dei contratti per adesione previsti dal nuovo art. 1332, ma piuttosto è da considerare come una proposta diretta ai due soggetti con contenuto convergente («assegna» al creditore, «ordina» all'assuntore), e con la implicita intesa, secondo la natura dell'affare (art. 1327 primo comma), che la esecuzione (dichiarazione di debito verso il delegatario) importi la conclusione. Poiché è una semplice analogia questa, la norma del secondo comma (pronta notizia al proponente) non ha ragione di essere, come imperativa e specifica, ma vale come regola di condotta post-contrattuale onde evitare le eventuali responsabilità ordinarie.


I diritti e gli obblighi del delegato al pagamento

La ipotesi prevista come normale, per la intitolazione dell'articolo e per il suo contenuto, è quella della delegazione cumulativa, in cui, cioè, delegante e delegato restano ambedue obbligati verso il delegatario. Per tale ipotesi il secondo comma stabilisce una attenuata gradazione nelle due risultanti obbligazioni. Il creditore, che ha accettato l'obbligazione del terzo, deve richiedergli il pagamento prima di rivolgersi al delegante. Qui la locuzione dell'inciso allude alla posizione soggettiva precedente per cui il delegato era terzo di fronte agli altri due già legati dal vecchio rapporto. Con l'accettata obbligazione del terzo, quest'ultimo diviene contraente della delegazione; ed il secondo comma viene ad indicare il minimo vantaggio del coobbligato delegante, che è quello di vedersi escutere dopo la necessaria ed eventualmente vana richiesta all'altro nuovo obbligato. Se il creditore viene meno a quest'obbligo, che è stabilito in forma imperativa e negativa, il delegante potrà opporgli la intempestività dell'azione ed arrestarne il corso fino all'adempimento. La ragione sta nel fatto che i1 delegante, per il presupposto medesimo del contratto delegativo, ha mandato la provvista al delegato eventualmente lontano, e non può esser tenuto a tenere altri fondi a disposizione. Nel diritto cambiario la richiesta al delegato (trattario ) deve farsi nelle rigorose forme del protesto ; la cui mancanza, però, porta come sanzione la decadenza (ora prescrizione breve; art. 94 della legge 5 dicembre 1933, n. 1669) dalla azione di regresso contro il traente. Qui nemmeno potrebbero entrare in gioco le norme generali sulla colpa in caso di insolvenza sopravvenuta del delegato, poiché sul creditore incombe quell'obbligo di precedenza ma non un termine qualsiasi per richiedere il pagamento al delegato. Si intende, poi, che il creditore pur dopo il rifiuto, può agire contro chi creda e contro ambedue. Ma se preferisce escludere il delegante, a questi non rimane che agire per i danni contro il delegato in base al rapporto di provvista. Danni ordinari da misurarsi con il criterio dell'art. 55, e non più con quello dell'art. 54, perchè se il delegato, di fronte al delegatario, ha assunto una semplice obbligazione di dare, di fronte al delegante ha assunto una specifica obbligazione di fare, cioè di estinguere il debito in luogo dell'altro.


La delegazione liberativa

La norma del primo comma indica la forma rigorosa che deve assumere la dichiarazione del creditore se intende liberare i1 vecchio debitore e trasformare così la delegazione cumulativa in liberativa; o, come diceva il vecchio codice, in novativa. E’ infatti, riprodotto l'avverbio «espressamente» che si leggeva nel vecchio art. #1271# sulla delegazione novativa passiva. Questa forma intensificata di manifestazione ha una storia tutta particolare che aiuta l'interprete a ridurre in ragionevoli limiti quello che apparirebbe come un insormontabile rigore formale. Se ne è già parlato a proposito della novazione oggettiva, ove al vecchio avverbio «chiaramente» è ora sostituita la più indicativa locuzione «in modo non equivoco». Poichè qui è stata conservata la formula vecchia, giova ricordare che essa è stata sempre interpretata nel senso che non si richiedesse la sacramentale espressione liberativa, ma che bastasse anche una qualsiasi manifestazione, purchè inequivoca e precisa. Così è da intenderla anche per la norma in esame, in cui muta soltanto la denominazione dello effetto; che è liberativo invece di novativo.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

Massime relative all'art. 1268 Codice civile

Cass. civ. n. 19090/2007

In tema di assunzione dell'obbligazione da parte del delegato al pagamento ai sensi dell'art. 1268 c.c. non sono richiesti speciali requisiti di forma, potendosene ammettere l'integrazione anche in virtù di accordi conclusi per facta concludentia ed in via progressiva se alla dichiarazione del delegante o del delegato o del delegatario si aggiunge quella delle altre parti in un momento successivo. (Nella fattispecie la S.C. ha riconosciuto il perfezionamento del negozio nella dichiarazione di adesione del delegato indirizzata materialmente al solo delegante, e non anche al delegatario, se a quest'ultimo comunque poi pervenga e l'accetti, con riguardo anche alla circostanza della successiva emissione di fattura del creditore-delegatario verso il delegato, senza specifiche contestazioni dell'obbligo così evidenziato).

Cass. civ. n. 848/2002

L'art. 1268 c.c., subordinando la liberazione del debitore ad una dichiarazione espressa del creditore, esclude che la liberazione possa costituire l'effetto di fatti concludenti, per definizione sintomatici di una manifestazione tacita di volontà e comunque concettualmente contrapposti alla dichiarazione espressa.

Cass. civ. n. 6387/2000

Dall'analisi del modello delegatorio testualmente configurato dagli artt. 1268-1270 c.c. si desume che la delegazione può essere realizzata attraverso una pluralità di distinti negozi bilaterali ed unilaterali, dotati ciascuno di una propria causa, pur se tra loro finalisticamente collegati. Infatti, l'incarico delegatorio, come accordo tra delegante e delegato, non postula il consenso del delegatario; all'atto di assegnazione, come accordo tra delegante e delegatario, ben può rimanere estraneo il delegato; infine, la promessa del delegato, come atto unilaterale, si perfeziona con la relativa dichiarazione di volontà ed è efficace (art. 1334 c.c.) dal momento in cui perviene a conoscenza del delegatario (ed alla sua eventuale accettazione è connesso, dall'art. 1268, secondo comma, c.c., l'effetto del beneficio di escussione a favore del delegante).

Cass. civ. n. 854/1982

La delegatio promittendi, che ha ad oggetto la promessa di un futuro pagamento, non determina la novazione del rapporto obbligatorio originario, bensì l'aggiunta di un nuovo debitore (delegato), con posizione di debitore principale, accanto al debitore originario (delegante), la cui obbligazione permane, sebbene in posizione sussidiaria.

Cass. civ. n. 2402/1976

Qualora il credito ammesso al passivo fallimentare sia stato oggetto, da parte del debitore poi fallito, di delegazione cumulativa passiva, la definitività di detta ammissione non preclude l'esperibilità dell'azione revocatoria fallimentare avverso il negozio di delegazione. Quest'ultimo, infatti, produce una semplice modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, aggiungendo un nuovo debitore (delegato) al debitore originario (delegante), ma non costituisce in favore del creditore alcun diritto di prelazione, e, pertanto, non viene coinvolto dalla decisione relativa all'ammissione del credito al passivo, ancorché condizionata al mancato adempimento da parte del delegato.

Cass. civ. n. 262/1975

Quando una obbligazione pecuniaria, cambiariamente garantita, forma oggetto di delegazione o di accollo, la liberazione del debitore originario non avviene senza una dichiarazione espressa del creditore ovvero senza il suo consenso ad un accollo nel quale la liberazione del debitore sia condizione espressa della stipulazione; l'eventuale restituzione delle cambiali non sostituisce la dichiarazione del creditore, ma estingue soltanto la garanzia cambiaria del debitore originario.

Cass. civ. n. 3947/1974

Non si oppone alla qualificazione di un rapporto giuridico come delegatio promittendi la circostanza che il soggetto incaricato di effettuare il pagamento per conto del debitore originario non abbia inteso assumere la medesima posizione incondizionata di quest'ultimo nei confronti del creditore, in quanto tale fatto attiene esclusivamente al contenuto ed all'estensione dell'obbligo assunto, mentre ciò che è rilevante ai fini dell'inquadramento del rapporto nello schema della delegazione è l'assunzione dell'obbligo di tradurre in atto la delegazione stessa entro i limiti, con le modalità ed al verificarsi dei presupposti enunziati nell'atto di accettazione. Sussiste, pertanto, un rapporto di delegazione anche nel caso in cui il delegato, in deroga alla norma di cui all'art. 1268 c.c., si sia impegnato a soddisfare il creditore entro i limiti dell'effettiva realizzazione, da parte sua, del rapporto di provvista.

Cass. civ. n. 676/1973

Ai sensi dell'art. 1268, cpv., c.c. il creditore che ha accettato l'obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante se prima non ha richiesto al delegato l'adempimento. Per l'osservanza di tale onere non è tuttavia necessario che il creditore proceda alla escussione (agendo in executivis) del delegato, prima di rivolgersi al delegante, essendo invece sufficiente che il creditore stesso richieda preventivamente al delegato l'adempimento dell'obbligazione. Qualora la detta richiesta risulti infruttuosa, il creditore-delegatario può rivolgersi senz'altro all'originario debitore delegante.

La delegazione passiva può avere ad oggetto sia una promessa di futuro pagamento (delegatio promittendi, con funzione creditoria), sia un pagamento immediato (delegatio solvendi o dandi, con funzione solutoria); e può assolvere, quindi, sia alla finalità di predisporre un futuro adempimento e di rafforzare il rapporto obbligatorio, aggiungendovi un nuovo debitore (delegato) con posizione di obbligato principale accanto al debitore originario (delegante), la cui obbligazione diventa, peraltro, sussidiaria (delegazione cosiddetta cumulativa), sia alla finalità di rendere possibile l'adempimento, in atto, di un'obbligazione già scaduta, ad opera di un terzo (delegato) anziché ad opera del debitore (delegante), con funzione immediatamente solutoria. Attesa la struttura unitaria della delegazione, che è composta di un rapporto unico con tre soggetti e due rapporti sottostanti, debbono sussistere, per gli effetti delegatori, due condizioni, e cioè che il delegante sia creditore del delegato e debitore del delegatario, e che il delegato abbia assunto l'obbligo di pagare a quest'ultimo il debito del delegante. La formazione del negozio giuridico di delegazione può essere anche progressiva e non contestuale, senza che ciò faccia venir meno la unicità del rapporto.

Cass. civ. n. 2954/1972

Per la ricorrenza delle fattispecie della delegatio promittendi o della delegatio solvendi è indispensabile l'adesione del creditore delegatario.

Cass. civ. n. 2549/1969

La delegazione si svolge normalmente sulla base di due preesistenti rapporti di debito, intercorrenti rispettivamente tra delegante e delegatario (c.d. rapporto di valuta) e tra delegato e delegante (c.d. rapporto di provvista). Il nostro sistema positivo consente — tuttavia — di configurare la delegazione c.d. titolata, oltre che relativamente a preesistenti rapporti di credito, già liquidi ed esigibili, anche riguardo sia a crediti che ancorché esistenti, non siano liquidi ed esigibili, sia riguardo a crediti futuri, che, pur non potendo ancora considerarsi esistenti, risultino tuttavia geneticamente collegati al non ancora avvenuto svolgimento di rapporti che siano già in atto tra delegante e delegatario al momento in cui viene attuato il rapporto di delegazione.

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