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Articolo 38 Testo unico bancario

(D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385)

Nozione di credito fondiario

Dispositivo dell'art. 38 Testo unico bancario

1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili.

2. La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti.

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Consulenze legali
relative all'articolo 38 Testo unico bancario

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Mario B. chiede
mercoledì 23/01/2019 - Campania
“Violazione art.1813 cc e 38 T:UB: ho stipulato con una banca un contratto di mutuo,il quale anche la stessa banca ritiene sia un contratto chirografario,lo ha stipulato dal notaio ai sensi dell'art 38 e seguenti legge 385 del 1993,cosi e' scritto nel testo del contratto,in garanzia non vi e' ipoteca ma un pegno irregolare.
Tuttavia il contratto e' stato stipulato il giorno 28/05/2012, ma l'accredito sul conto corrente e' stato fatto il giorno 29/05/2012, cioè il giorno dopo.
Si legge inoltre nel contratto che la banca eroga contestualmente la somma data a mutuo e quindi si conclude con la firma del contratto contenente anche la relativa quietanza.
Ritengo che un giorno non vale l'altro nei mutui reali,la somma come anche dichiarato nel contratto sarebbe dovuta essere accreditata il giorno della stipula,ovvero quantomeno con valuta della stipula.
Il piano di ammortamento parte dal giorno 28/5/2012, giorno in cui secondo me il contratto non si e' concluso sia per non aver accreditata la somma contestualmente e nemmeno con una disponibilita' giuridica,traditio rei.
La banca dopo che non sono state pagate delle rate,ottiene un decreto ingiuntivo,e nello stesso decreto ingiuntivo e anche nella introduzione di costituzione del giudizio di opposizione dichiara sempre che la somma e' stata elargita sul conto corrente ma con data 29/05/2012 e non il giorno della stipula, cioe' contestualmente.
Chiedo secondo voi se per i motivi che ho spiegato e' sorto l'obbligo restitutorio e se il contatto di muto sia un titolo esecutivo 474 cc”
Consulenza legale i 31/01/2019
Cominciamo rispondendo sin da subito alla domanda posta: il contratto di mutuo, di cui si richiede l’analisi, si ritiene che si stato legittimamente concluso, che non sia affetto da alcun profilo di invalidità e che, in quanto tale, possa costituire valido titolo ex art. 474 del c.p.c. per essere posto in esecuzione (è sufficiente che il notaio stipulante vi apponga la formula esecutiva).

Cerchiamo adesso di spiegare le ragioni di tale convincimento.
Ciò che si vorrebbe contestare riguarda sia la natura del contratto di mutuo stipulato, se chirografario o ipotecario, sia le modalità di perfezionamento dello stesso, lamentandosi che l’accredito delle somme è avvenuto a distanza di un giorno dalla sua conclusione, il che si porrebbe in contrasto con il carattere reale del mutuo e di cui ne è chiara espressione l’art. 1813 del c.c..

Nessuna delle due doglianze, purtroppo, si ritiene che colga nel segno e possa trovare valido fondamento nella fattispecie concreta.
Non si può dire, intanto, di essere in presenza di un mutuo chirografario e non ipotecario, giustificando tale assunto sul rilievo che a garanzia del mutuo non vi è alcuna ipoteca, ma un pegno irregolare, e ciò a prescindere dal nomen iuris che il notaio abbia voluto dare al contratto (“Contratto di mutuo fondiario ai sensi del D.lgs. n. 385/1993”).
L’analisi del testo contrattuale, in realtà, porta inevitabilmente ad individuare, a garanzia del totale pagamento di tutto quanto dovuto alla banca in dipendenza del mutuo, la concessione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 38 e ss. del D.lgs. n. 385/1993, di ipoteca su un immobile (opificio industriale) di proprietà di una società terza (così si legge all’art. 6 del contratto di mutuo).

La società terza, da parte sua, risulta essere intervenuta regolarmente in atto per prestare il proprio consenso alla concessione dell’ipoteca, acconsentendo esplicitamente alla iscrizione della stessa nei pubblici registri immobiliari a richiesta della banca mutuante.

Peraltro, al successivo art. 6 bis del contratto di mutuo la Banca richiede ed ottiene anche la concessione di garanzia fideiussoria da parte delle persone fisiche regolarmente fatte intervenire all’atto per prestare il proprio consenso.

Non si può, dunque, in alcun modo lamentare che il contratto concluso non abbia la natura di mutuo fondiario con garanzia ipotecaria e che, piuttosto, si versi in presenza di un mutuo chirografario, potendosi qualificare come tale quel particolare tipo di finanziamento che risulta soltanto garantito dal patrimonio personale del richiedente.

Si lamenta ancora che, in contrasto con la natura reale del contratto di mutuo, nel caso di specie tale contratto si sarebbe irregolarmente perfezionato in quanto la somma di denaro non è stata erogata contestualmente alla sottoscrizione del contratto.
In realtà si ritiene che tale evento non possa avere alcun riflesso negativo sul contratto in quanto, è pur vero che l’art. 1 del suddetto contratto dice che l’importo netto del mutuo sarebbe stato contestualmente erogato alla parte mutuataria, la quale con la sottoscrizione del contratto ne rilasciava ampia e liberatoria quietanza, ma è anche vero che dallo stesso articolo 1 risulta chiaramente che:
  1. la somma sarebbe stata messa a disposizione della parte mutuataria mediante accredito su una partita contabile appositamente istituita;
  2. la banca si sarebbe liberata da ogni obbligazione soltanto dal momento di tale accredito
  3. la quietanza rilasciata dalla parte mutuataria avrebbe esplicato efficacia solo dal momento dell’accredito delle somme.

Quindi, in nessun modo si può ritenere snaturato il contratto di mutuo, dovendosi attribuire efficacia meramente obbligatoria alla sottoscrizione del contratto, il cui effetto reale non è mancato di realizzarsi al momento dell’accredito delle somme (vi è stata solo una scissione temporale dei due effetti).

A tutto ciò si aggiunga che siamo di fronte ad un particolare tipo di mutuo, ovvero ad un mutuo di scopo, per come è detto all’art. 3 del relativo atto, da cui risulta che la somma mutuata venne concessa per estinguere pregresse situazioni debitorie nei confronti della medesima banca e di terzi creditori (pertanto, solo contabilmente quella somma doveva essere accreditata in favore della parte mutuataria, per essere contestualmente utilizzata per la finalità predetta).

La piena validità ed efficacia del contratto così stipulato ne ha comportato la completa e piena operatività tra le parti, anche sotto il profilo dell’obbligo restitutorio dal mutuatario assunto.

Piuttosto, dei dubbi sarebbero potuti sorgere in ordine alla liceità e conseguente validità di un contratto di mutuo fondiario stipulato dal mutuatario ai sensi dell’art. 38 D.lgs. 385/1993 e volto esclusivamente a sanare debiti pregressi verso la banca mutuante.
E’ stato da alcuni osservato, infatti, che un contratto di tale tipo sarebbe da considerare nullo per difetto di causa e per frode alla legge, in quanto sostanzialmente si verrebbe a stipulare il contratto di mutuo per garantire obbligazioni precedentemente assunte e sprovviste di garanzia.

In senso contrario, però, sembra essere orientata la giurisprudenza sia di merito che di legittimità, la quale ritiene che l’erogazione di un mutuo ipotecario, non destinato a creare una effettiva disponibilità nel mutuatario, ma soltanto ad estinguere uno o più rapporti obbligatori pregressi non assistiti da garanzia reale, non integra necessariamente una ipotesi di simulazione del mutuo o di novazione (quest’ultima consisterebbe nella sostituzione del preesistente debito chirografario con un debito garantito), potendo anche qualificarsi come negozio indiretto, pienamente lecito, nel cui ambito il mutuo ipotecario viene realmente erogato e utilizzato per l’estinzione di un precedente debito chirografario (in tal senso possono citarsi Tribunale di Napoli, Ordinanza del 23.11.2015; Tribunale di Terni ordinanza n. 719 del 01.09.2015; Tribunale di Cosenza ordinanza n. 1244 del 05.06.2016; Corte di Cassazione Sezione terza civile, sent. N.19282 del 12.09.2014).

Da segnalare, infine, è anche l’ordinanza n. 24038 del 12.11.2014 della Corte di Cassazione, Sez. sesta civile, nella quale si fa rilevare che la finalità acquisitiva di un immobile e la garanzia ipotecaria di primo grado non sono condizioni essenziali del mutuo fondiario (come è stato qualificato dal notaio quello in esame), dovendosi così escludere che la natura fondiaria del credito debba ritenersi subordinata all’esclusivo scopo acquisitivo di un immobile.

Sotto un profilo prettamente pratico, dunque, alla luce dei rilievi sopra riportati, si sconsiglia di intraprendere un’azione giudiziaria volta a far invalidare il contratto di mutuo ovvero ad opporsi ad una azione esecutiva della banca mutuante, mentre ciò che si suggerisce di fare immediatamente è di cercare, per quanto possibile, di portare avanti un accordo transattivo con l’istituto di credito interessato, che possa fondarsi su un concreto e fattibile piano di rientro rateale (del resto, interesse di ogni creditore è quello di recuperare per quanto più possibile il denaro dato a prestito).

Tale suggerimento viene dato anche alla luce di ciò che espressamente statuisce l’art. 7 del contratto di mutuo, dedicato alle ipotesi di risoluzione contrattuale, ove è detto che la banca mutuante avrà il diritto di risolvere il contratto ex art. 1456 del c.c., qualora il mutuatario non provveda al pagamento anche di una sola rata di rimborso.