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Articolo 38 Testo unico bancario

(D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385)

Nozione di credito fondiario

Dispositivo dell'art. 38 Testo unico bancario

1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili.

2. La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti.

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Consulenze legali
relative all'articolo 38 Testo unico bancario

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Niccolò C. chiede
martedì 09/07/2019 - Lombardia
“Il mio problema è in realtà un mero dubbio. Quando un mutuo si può definire fondiario? Quali sono i requisiti essenziali?
Se un contratto non è espressamente qualificato come mutuo fondiario né contiene alcun riferimento alla relativa normativa, si può considerare mutuo fondiario? Ciò qualora ad esempio allo stesso sia correlata la garanzia ipotecaria di primo grado ecc.
Ad esempio un contratto di finanziamento con ex art. 41 legge 949/1952 con garanzia ipotecaria di primo grado può considerarsi mutuo fondiario con relativi benefici processuali, pur in assenza di qualsivoglia riferimento al T.U.B.?”
Consulenza legale i 15/07/2019
L’art. 41 della Legge 949/1952 , contenente “Provvedimenti per lo sviluppo dell’economia e incremento dell’occupazione”, si trova inserito sotto il capo dedicato al “Credito all’artigianato” e, fatta eccezione per il suo secondo comma, risulta abrogato dall’art. 161 del T.U. bancario.
Trattasi di un impianto normativo con il quale il legislatore ha inteso introdurre uno strumento agevolativo nel comparto del credito per sostenere lo sviluppo delle imprese artigiane, e tale agevolazione consiste in:
  1. un contributo in conto interessi che riduce il tasso dei finanziamenti erogati dalle Banche in favore di dette imprese;
  2. in un contributo in conto capitale.

Il finanziamento deve essere destinato:
  1. all’acquisto, costruzione, ampliamento, ristrutturazione dell’immobile aziendale posto al servizio di tutte le attività certificate svolte dall’impresa;
  2. all’acquisto di macchinari e attrezzature nuove ed usati e autoveicoli nuovi, posti al servizio di tutte le attività certificate svolte dall’impresa;
  3. all’acquisto di software, diritti di brevetto, marchi, licenze, sistemi di qualità aziendale ed alla costruzione di siti internet aziendali;
  4. all’acquisizione di aziende e loro rami a seguito di cessione;
  5. alla formazione di scorte di materie prime e di prodotti finiti.
La destinazione dei beni oggetto del finanziamento deve essere mantenuta per tutta la durata dell’agevolazione, pena la revoca del contributo.

Questi i requisiti essenziali che consentono di delineare un contratto di finanziamento ex Legge 949/1952.

Del tutto diverso, invece, è il contratto di mutuo fondiario, la cui definizione è contenuta adesso all’art. 38 del T.U.B., che ha abrogato, modificandola, la disciplina contenuta nella L. n. 175 del 06.06.1991, dove venivano disciplinati separatamente il credito fondiario ed il credito edilizio, i quali presentavano natura diversa.
In particolare il credito edilizio veniva qualificato come mutuo di scopo, in quanto lo stesso era volto esclusivamente alla costruzione, ricostruzione, riparazione, trasformazione, sopraelevazione e recupero di immobili, mentre il credito fondiario, vista la mancanza di specifica destinazione delle somme conferite a mutuo o ad anticipazione bancaria, non prevedeva una finalità legale predeterminata e pertanto non era considerato come mutuo di scopo.

In considerazione del fatto che l’art. 38 del T.U.B. non prevede una destinazione del finanziamento ad uno scopo, se ne è fatto discendere che il percettore delle somme potrà utilizzarle come meglio crede, perfino per pagare un precedente debito con l’Istituto di Credito, senza però escludere la facoltà delle parti di imprimere convenzionalmente uno scopo al contratto di finanziamento.
La stessa Corte di Cassazione, Sezione III Civ. con sentenza n. 5911 del 20.04.2007, ha affermato che “Il mutuo fondiario non è mutuo di scopo, non risultando per la relativa validità previsto che la somma erogata dall’istituto mutuante debba essere necessariamente destinata ad una specifica finalità che il mutuatario sia tenuto a perseguire, né l’istituto mutuante deve controllare l’utilizzazione che viene fatta della somma erogata, risultando piuttosto connotato dalla possibilità di prestazione da parte del proprietario di immobili (rustici o urbani) a garanzia ipotecaria”.

Continuando nella lettura ed esegesi dell’articolo 38 del T.U.B. si rileva che lo stesso individua alcuni elementi peculiari del credito fondiario, che possono essere così sintetizzati:

a) concessione del finanziamento;
b) durata medio – lunga delle predette operazioni;
c) accensione di ipoteca di primo grado volta a garanzia del prestito;
d) limite del finanziamento.

In particolare per quanto concerne l’elemento sub lettera c), va evidenziato che nel credito fondiario la garanzia costituita dall’accensione dell’ipoteca di primo grado rappresenta una condizione essenziale delle operazioni di finanziamento, essendo posta in collegamento funzionale con il finanziamento, e risultando dunque imprescindibile per la stessa esistenza dell’operazione.

Altro elemento che connota un contratto di mutuo fondiario è quello sub lettera d), determinato, come richiesto espressamente dall’art. 38 del T.U.B., dalla Banca d’Italia in conformità della delibera del CICR del 22.04.1995, dove si legge espressamente che: “L’ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all’80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. Tale percentuale può essere elevata fino a1 100 per cento, qualora vengano prestate garanzie integrative […]

Da quanto sopra detto, dunque, e come giustamente osservato nel quesito, se ne deve far discendere che, affinché possa dirsi di essere in presenza di un contratto di mutuo fondiario non è necessario che vi sia un espresso riferimento al T.U.B. ed in particolare all’art. 38, che ne contiene la definizione, né che l’intestazione del contratto contenga la specifica dicitura “Contratto di mutuo fondiario”.
D’altro conto, però, non tutti i contratti di mutuo e/o finanziamento in genere possono qualificarsi come mutui fondiari, in quanto per la sussistenza di un contratto di tale tipo, con tutti i benefici fiscali e processuali che ne conseguono, occorre che ricorrano tutti i presupposti sopra descritti, nessuno escluso.
Il solo fatto, dunque, che il contratto, del cui inquadramento giuridico si dubita, sia stato concluso ex art. 41 Legge 949/1952, vale ad escludere la sua natura di mutuo fondiario, e ciò sia perché si tratta di un contratto avente uno scopo ben preciso (il quale entra a far parte della sua stessa natura giuridica) sia perché l’eventuale garanzia ipotecaria prestata costituisce un elemento accessorio ed eventuale del contratto, al contrario di quanto avviene nel mutuo fondiario, ove la costituzione di ipoteca ne rappresenta un elemento essenziale ed imprescindibile.


Mario B. chiede
mercoledì 23/01/2019 - Campania
“Violazione art.1813 cc e 38 T:UB: ho stipulato con una banca un contratto di mutuo,il quale anche la stessa banca ritiene sia un contratto chirografario,lo ha stipulato dal notaio ai sensi dell'art 38 e seguenti legge 385 del 1993,cosi e' scritto nel testo del contratto,in garanzia non vi e' ipoteca ma un pegno irregolare.
Tuttavia il contratto e' stato stipulato il giorno 28/05/2012, ma l'accredito sul conto corrente e' stato fatto il giorno 29/05/2012, cioè il giorno dopo.
Si legge inoltre nel contratto che la banca eroga contestualmente la somma data a mutuo e quindi si conclude con la firma del contratto contenente anche la relativa quietanza.
Ritengo che un giorno non vale l'altro nei mutui reali,la somma come anche dichiarato nel contratto sarebbe dovuta essere accreditata il giorno della stipula,ovvero quantomeno con valuta della stipula.
Il piano di ammortamento parte dal giorno 28/5/2012, giorno in cui secondo me il contratto non si e' concluso sia per non aver accreditata la somma contestualmente e nemmeno con una disponibilita' giuridica,traditio rei.
La banca dopo che non sono state pagate delle rate,ottiene un decreto ingiuntivo,e nello stesso decreto ingiuntivo e anche nella introduzione di costituzione del giudizio di opposizione dichiara sempre che la somma e' stata elargita sul conto corrente ma con data 29/05/2012 e non il giorno della stipula, cioe' contestualmente.
Chiedo secondo voi se per i motivi che ho spiegato e' sorto l'obbligo restitutorio e se il contatto di muto sia un titolo esecutivo 474 cc”
Consulenza legale i 31/01/2019
Cominciamo rispondendo sin da subito alla domanda posta: il contratto di mutuo, di cui si richiede l’analisi, si ritiene che si stato legittimamente concluso, che non sia affetto da alcun profilo di invalidità e che, in quanto tale, possa costituire valido titolo ex art. 474 del c.p.c. per essere posto in esecuzione (è sufficiente che il notaio stipulante vi apponga la formula esecutiva).

Cerchiamo adesso di spiegare le ragioni di tale convincimento.
Ciò che si vorrebbe contestare riguarda sia la natura del contratto di mutuo stipulato, se chirografario o ipotecario, sia le modalità di perfezionamento dello stesso, lamentandosi che l’accredito delle somme è avvenuto a distanza di un giorno dalla sua conclusione, il che si porrebbe in contrasto con il carattere reale del mutuo e di cui ne è chiara espressione l’art. 1813 del c.c..

Nessuna delle due doglianze, purtroppo, si ritiene che colga nel segno e possa trovare valido fondamento nella fattispecie concreta.
Non si può dire, intanto, di essere in presenza di un mutuo chirografario e non ipotecario, giustificando tale assunto sul rilievo che a garanzia del mutuo non vi è alcuna ipoteca, ma un pegno irregolare, e ciò a prescindere dal nomen iuris che il notaio abbia voluto dare al contratto (“Contratto di mutuo fondiario ai sensi del D.lgs. n. 385/1993”).
L’analisi del testo contrattuale, in realtà, porta inevitabilmente ad individuare, a garanzia del totale pagamento di tutto quanto dovuto alla banca in dipendenza del mutuo, la concessione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 38 e ss. del D.lgs. n. 385/1993, di ipoteca su un immobile (opificio industriale) di proprietà di una società terza (così si legge all’art. 6 del contratto di mutuo).

La società terza, da parte sua, risulta essere intervenuta regolarmente in atto per prestare il proprio consenso alla concessione dell’ipoteca, acconsentendo esplicitamente alla iscrizione della stessa nei pubblici registri immobiliari a richiesta della banca mutuante.

Peraltro, al successivo art. 6 bis del contratto di mutuo la Banca richiede ed ottiene anche la concessione di garanzia fideiussoria da parte delle persone fisiche regolarmente fatte intervenire all’atto per prestare il proprio consenso.

Non si può, dunque, in alcun modo lamentare che il contratto concluso non abbia la natura di mutuo fondiario con garanzia ipotecaria e che, piuttosto, si versi in presenza di un mutuo chirografario, potendosi qualificare come tale quel particolare tipo di finanziamento che risulta soltanto garantito dal patrimonio personale del richiedente.

Si lamenta ancora che, in contrasto con la natura reale del contratto di mutuo, nel caso di specie tale contratto si sarebbe irregolarmente perfezionato in quanto la somma di denaro non è stata erogata contestualmente alla sottoscrizione del contratto.
In realtà si ritiene che tale evento non possa avere alcun riflesso negativo sul contratto in quanto, è pur vero che l’art. 1 del suddetto contratto dice che l’importo netto del mutuo sarebbe stato contestualmente erogato alla parte mutuataria, la quale con la sottoscrizione del contratto ne rilasciava ampia e liberatoria quietanza, ma è anche vero che dallo stesso articolo 1 risulta chiaramente che:
  1. la somma sarebbe stata messa a disposizione della parte mutuataria mediante accredito su una partita contabile appositamente istituita;
  2. la banca si sarebbe liberata da ogni obbligazione soltanto dal momento di tale accredito
  3. la quietanza rilasciata dalla parte mutuataria avrebbe esplicato efficacia solo dal momento dell’accredito delle somme.

Quindi, in nessun modo si può ritenere snaturato il contratto di mutuo, dovendosi attribuire efficacia meramente obbligatoria alla sottoscrizione del contratto, il cui effetto reale non è mancato di realizzarsi al momento dell’accredito delle somme (vi è stata solo una scissione temporale dei due effetti).

A tutto ciò si aggiunga che siamo di fronte ad un particolare tipo di mutuo, ovvero ad un mutuo di scopo, per come è detto all’art. 3 del relativo atto, da cui risulta che la somma mutuata venne concessa per estinguere pregresse situazioni debitorie nei confronti della medesima banca e di terzi creditori (pertanto, solo contabilmente quella somma doveva essere accreditata in favore della parte mutuataria, per essere contestualmente utilizzata per la finalità predetta).

La piena validità ed efficacia del contratto così stipulato ne ha comportato la completa e piena operatività tra le parti, anche sotto il profilo dell’obbligo restitutorio dal mutuatario assunto.

Piuttosto, dei dubbi sarebbero potuti sorgere in ordine alla liceità e conseguente validità di un contratto di mutuo fondiario stipulato dal mutuatario ai sensi dell’art. 38 D.lgs. 385/1993 e volto esclusivamente a sanare debiti pregressi verso la banca mutuante.
E’ stato da alcuni osservato, infatti, che un contratto di tale tipo sarebbe da considerare nullo per difetto di causa e per frode alla legge, in quanto sostanzialmente si verrebbe a stipulare il contratto di mutuo per garantire obbligazioni precedentemente assunte e sprovviste di garanzia.

In senso contrario, però, sembra essere orientata la giurisprudenza sia di merito che di legittimità, la quale ritiene che l’erogazione di un mutuo ipotecario, non destinato a creare una effettiva disponibilità nel mutuatario, ma soltanto ad estinguere uno o più rapporti obbligatori pregressi non assistiti da garanzia reale, non integra necessariamente una ipotesi di simulazione del mutuo o di novazione (quest’ultima consisterebbe nella sostituzione del preesistente debito chirografario con un debito garantito), potendo anche qualificarsi come negozio indiretto, pienamente lecito, nel cui ambito il mutuo ipotecario viene realmente erogato e utilizzato per l’estinzione di un precedente debito chirografario (in tal senso possono citarsi Tribunale di Napoli, Ordinanza del 23.11.2015; Tribunale di Terni ordinanza n. 719 del 01.09.2015; Tribunale di Cosenza ordinanza n. 1244 del 05.06.2016; Corte di Cassazione Sezione terza civile, sent. N.19282 del 12.09.2014).

Da segnalare, infine, è anche l’ordinanza n. 24038 del 12.11.2014 della Corte di Cassazione, Sez. sesta civile, nella quale si fa rilevare che la finalità acquisitiva di un immobile e la garanzia ipotecaria di primo grado non sono condizioni essenziali del mutuo fondiario (come è stato qualificato dal notaio quello in esame), dovendosi così escludere che la natura fondiaria del credito debba ritenersi subordinata all’esclusivo scopo acquisitivo di un immobile.

Sotto un profilo prettamente pratico, dunque, alla luce dei rilievi sopra riportati, si sconsiglia di intraprendere un’azione giudiziaria volta a far invalidare il contratto di mutuo ovvero ad opporsi ad una azione esecutiva della banca mutuante, mentre ciò che si suggerisce di fare immediatamente è di cercare, per quanto possibile, di portare avanti un accordo transattivo con l’istituto di credito interessato, che possa fondarsi su un concreto e fattibile piano di rientro rateale (del resto, interesse di ogni creditore è quello di recuperare per quanto più possibile il denaro dato a prestito).

Tale suggerimento viene dato anche alla luce di ciò che espressamente statuisce l’art. 7 del contratto di mutuo, dedicato alle ipotesi di risoluzione contrattuale, ove è detto che la banca mutuante avrà il diritto di risolvere il contratto ex art. 1456 del c.c., qualora il mutuatario non provveda al pagamento anche di una sola rata di rimborso.