Articolo 205 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 205 disciplina la fase di selezione dei concorrenti e di aggiudicazione. La norma stabilisce un insieme di regole che bilanciano due esigenze: da un lato garantire una reale apertura concorrenziale, dall’altro assicurare che l’affidamento sia sostenuto da operatori dotati di adeguata capacità tecnica, economica e finanziaria.

Il comma 1 stabilisce che il bando di gara deve contenere l’individuazione del progetto di fattibilità tecnico-economica e deve specificare il numero minimo e massimo di concorrenti da invitare. L’elemento centrale è l’equilibrio tra selezione e concorrenza: l’indicazione di una soglia minima serve a evitare gare “deserte” o con un livello di competizione troppo basso, mentre quella massima risponde all’esigenza di rendere gestibile la fase di valutazione delle offerte, specie in progetti complessi.

Ad ogni modo, la norma impone che, anche in presenza di un numero massimo, sia sempre garantita una reale concorrenza. Quando le domande superano la soglia, la stazione appaltante non può operare discrezionalmente, ma deve applicare criteri predeterminati e pertinenti all’oggetto del contratto.

Ai sensi del comma 2, l’aggiudicazione avviene in forza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La norma, però, introduce alcune precisazioni: oltre ai criteri generali, occorre valutare con particolare attenzione il valore tecnico ed estetico delle varianti proposte dai concorrenti, l’entità del prefinanziamento rispetto a quello previsto nel bando e altri elementi che possono favorire il raggiungimento del risultato amministrativo.

Il comma 3 disciplina i requisiti che il bando può richiedere agli offerenti. In primo luogo, si ribadisce l’assenza dei motivi di esclusione previsti dal Codice (articoli 94 – 98), ma la norma sottolinea che, indipendentemente dalla verifica preventiva, la stazione appaltante deve sempre accertare tali condizioni in capo all’aggiudicatario definitivo.
A ciò si aggiungono due ulteriori profili: la disponibilità di risorse finanziarie per il prefinanziamento e la sussistenza di requisiti professionali e finanziari proporzionati.

Il comma 4 sancisce il divieto di partecipazione contemporanea alla stessa gara da parte di imprese collegate o dello stesso operatore in diverse forme associative. Si tratta di un presidio contro le turbative concorrenziali e contro il rischio di offerte non indipendenti, che potrebbero compromettere la trasparenza della procedura.

Il legislatore, con il comma 5, dedica una previsione specifica al contraente generale, figura centrale nei progetti di grandi opere. Tale soggetto, se in possesso della qualificazione richiesta, può associarsi o consorziarsi con altre imprese anche se queste ultime non dispongono della stessa classifica, purché siano comunque ammesse al sistema di qualificazione. In tal modo si favorisce la possibilità di aggregare competenze diverse e di coinvolgere anche imprese di dimensioni minori, che contribuiscono alla dimostrazione complessiva dei requisiti.

Il comma 6 prevede che, per gli enti concedenti operanti nei settori speciali, l’affidamento sia disciplinato non solo dalle regole generali della Parte sulle concessioni, ma anche dalle norme specifiche del Libro III, che regola settori come acqua, energia, trasporti e servizi postali.

Infine, il comma 7 stabilisce che per gli enti concedenti diversi da quelli dei settori speciali trovano applicazione, oltre alle disposizioni della Parte sulle concessioni, le norme del Libro II, Parte IV.

Si accorpano in tale norma le disposizioni degli artt. 195 e 198 del codice vigente, contenenti disposizioni afferenti alla procedura di aggiudicazione del contratto e alle modalità di partecipazione dei concorrenti.

Il comma 1 demanda al bando la individuazione del progetto definitivo e del numero minimo e massimo di operatori invitati, al fine di assicurare un effettivo giuoco concorrenziale, delineando altresì i criteri di selezione degli invitati nel caso di domande di partecipazioni eccedenti il ridetto numero massimo.

Il comma 2 sancisce il criterio di aggiudicazione, offerta economicamente più vantaggiosa, e attribuisce particolare pregnanza –tra gli elementi di valutazione- al “miglior perseguimento del risultato dedotto nel contratto”.

Il comma 3 riprende le prescrizioni del codice del 2016 in tema di dimostrazione, da parte dell’offerente, dei requisiti professionali, finanziari e di onorabilità; in particolare, alla lett. b), non si è riprodotta la previsione attualmente contenuta all’art. 198, comma 1, lett. b), in tema di onus probandi gravante in capo all’operatore, comechè concretante una non giustificata limitazione della facoltà per il concorrente di dimostrare, con ogni mezzo (e non solo attraverso i bilanci consolidati o “idonee dichiarazioni bancarie”) la richiesta capacità economica o patrimoniale.

Il comma 4 vieta la partecipazione alla gara di imprese collegate ovvero la partecipazione “plurima” di un operatore.

Il comma 5 disciplina la partecipazione in associazione o consorzio e il relativo modus di dimostrazione dei requisiti professionali, finanziari e di onorabilità.

I commi 6 e 7 contengono un generale rinvio alle restanti norme del codice in tema di procedure di scelta, anche per i settori speciali in caso di enti concedenti ivi operanti.