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Articolo 42 Codice del processo amministrativo

(D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104)

[Aggiornato al 30/06/2020]

Ricorso incidentale e domanda riconvenzionale

Dispositivo dell'art. 42 Codice del processo amministrativo

1. Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. Il ricorso si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale. Per i soggetti intervenuti il termine decorre dall'effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale.

2. Il ricorso incidentale, notificato ai sensi dell'articolo 41 alle controparti personalmente o, se costituite, ai sensi dell'articolo 170 del codice di procedura civile, ha i contenuti di cui all'articolo 40 ed è depositato nei termini e secondo le modalità previste dall'articolo 45.

3. Le altre parti possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalità previsti dall'articolo 46.

4. La cognizione del ricorso incidentale è attribuita al giudice competente per quello principale, salvo che la domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero alla competenza funzionale di un tribunale amministrativo regionale, ai sensi dell'articolo 14; in tal caso la competenza a conoscere dell'intero giudizio spetta al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero al tribunale amministrativo regionale avente competenza funzionale ai sensi dell'articolo 14.

5. Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali dipendenti da titoli già dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalità di cui al presente articolo.

Massime relative all'art. 42 Codice del processo amministrativo

Cons. Stato n. 5471/2018

Il controinteressato cui deve essere notificata un'impugnativa deve essere esplicitamente individuato nell'atto o deve essere facilmente individuabile.

Cons. Stato n. 5036/2018

L'interesse a proporre un ricorso incidentale sorge soltanto per effetto dell'avvenuta proposizione del ricorso principale.

Cons. Stato n. 6/2018

È rimesso alla Corte di Giustizia il quesito interpretativo se l'art. 1 par. 1, com. 3, e l'art. 3, della direttiva 89/665/CEE, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state invocate in giudizio (e comunque avverso alle offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell'autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell'interesse dedotto con ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell'ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell'interesse affermato (art. 2697 c.c.), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 c.c.).

Cons. Stato n. 5182/2017

Il termine per proporre il ricorso incidentale avverso l'ammissione di altro concorrente da una gara decorre, anche nel contesto del rito disciplinato dall'art. 120, c. 2-bis, c.p.a., secondo quanto previsto dall'art. 42, c. 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione, ferma restando la preclusione all'attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione.

Cons. Stato n. 482/2017

Nel processo amministrativo impugnatorio la regola generale è che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i vizi (motivi) si correlino strettamente a quest'ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale e funzionale (da accertarsi in modo rigoroso) e ciò in relazione ai dati testuali rinvenibili nelle disposizioni del codice del processo amministrativo, quali l'art. 40, comma 1 lettera b), l'art. 42, comma 2, e l'art. 43 comma 1, D.Lgs. n. 104/2010 (CPA) (Conferma della sentenza del T.a.r. Lazio, sez. I bis, 11 marzo 2014, n. 2772).

Cons. Stato n. 5283/2016

Si deve negare la qualità di controinteressati in senso tecnico (art. 42, comma 1, D.Lgs. n. 104/2010, CPA) alle imprese partecipanti alla procedura di gara rispetto al provvedimento d'esclusione di una di esse adottato dalla stazione appaltante in fase di prequalificazione o, comunque, in assenza dell'aggiudicazione (Conferma della sentenza del T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, n. 515/2016).

Cons. Stato n. 4490/2016

Il ricorso incidentale, come si desume dall'art. 42 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), è uno strumento attraverso il quale i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale. Esso è cioè essenzialmente uno strumento di difesa privo di autonomia rispetto alla domanda, avvinto ad essa da un interesse che ha una matrice esclusivamente processuale, in quanto sorgente e dipendente dall'iniziativa giudiziaria altrui rispetto ad una situazione giuridica propria (Parziale riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 96/2016). Se è vero che la proposizione del ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico è una scelta, una volta che essa è compiuta sorge l'onere del controinteressato di difendersi (art. 42 D.Lgs. n. 104/2010, CPA) (Parziale riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 96/2016). Quando la facoltà di proporre la domanda di annullamento è esercitata dal ricorrente, la reazione del controinteressato dev'essere immediata. La scelta del ricorrente di attivare anticipatamente l'istanza di tutela (impugnando l'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico), salvo l'onere di riproporla ove l'amministrazione confermi definitivamente l'aggiudicazione, condiziona le scelte del controinteressato che, lungi dal poter discorrere della definitività o meno della lesione in capo al ricorrente, è costretto, dalla natura processuale del proprio interesse, a difendersi tempestivamente nel termine decadenziale assegnato (art. 42 D.Lgs. n. 104/2010, CPA) (Parziale riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 96/2016). Nel giudizio amministrativo la proposizione del ricorso incidentale è parte di una strategia processuale che (ovviamente) contempla anche la prognosi circa l'evolversi del processo in senso negativo, o improduttivo, per il ricorrente, circostanza che ben potrebbe consigliare una mera difesa, in luogo del ricorso incidentale (art. 42 D.Lgs. n. 104/2010, CPA) (Parziale riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 96/2016).

C. giust. UE n. 689/2016

L'articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

L'articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest'ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull'interpretazione o sulla validità del diritto dell'Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l'orientamento definito da una decisione dell'adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all'adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

Cons. Stato n. 3615/2015

Nel giudizio amministrativo avente oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale va esaminato prima del ricorso principale, quando abbia carattere "escludente", cioè quando sia con esso contestata la legittimazione a ricorrere del ricorrente principale in quanto avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'Amministrazione; ciò ad eccezione dell'ipotesi in cui siano rimasti in gara solo due concorrenti e le rispettive offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.

Cons. Stato n. 5/2015

Nel processo amministrativo di primo grado, quando sia proposta l'azione di annullamento, l'unicità o pluralità di domande si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti.

Cass. civ. n. 2242/2015

Inerisce alla questione di giurisdizione, ed è quindi soggetta al sindacato della Corte di Cassazione, l'impugnazione della sentenza del Consiglio di Stato che, in presenza di due soli partecipanti alla procedura di gara che propongano reciprocamente censure escludenti attinenti entrambe alla medesima fase procedimentale, in violazione di quanto disposto da Corte giust. 4 luglio 2013, causa C-100/12, disponga l'accoglimento del ricorso incidentale senza il contemporaneo esame delle censure contenute nel ricorso principale.

Cons. Stato n. 2362/2014

Nel contenzioso relativo alle procedure di gara d'appalto, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla selezione, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'Amministrazione, con la precisazione tuttavia che l'esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.

Cons. Stato n. 9/2014

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara d'appalto, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla selezione, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'Amministrazione, con la precisazione tuttavia che l'esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara d'appalto, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente, tenendo presente che tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara d'appalto, il ricorrente in via principale - estromesso per atto dell'Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale - è legittimato a impugnare l'aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.

Cons. Stato n. 7/2014

Con riferimento alla necessità che il ricorso incidentale sia sempre esaminato prima del ricorso principale quando prospetti carenze oggettive dell'offerta dell'impresa non aggiudicataria, il discrimine è rintracciato nella introduzione, da parte del ricorso incidentale, di censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della Stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest'ultimo alla gara o della illegittimità dell'offerta, con l'avvertenza che tale situazione lato sensu di invalidità della posizione del ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, di decadenza, di esclusione; pertanto, la situazione di contrasto fra la condotta dell'impresa che partecipa alla selezione e la legge di gara, effettivamente rilevante per stabilire la priorità dell'esame del ricorso incidentale, è solo quella che produce, come ineluttabile conseguenza, la non ammissione ab origine alla gara del concorrente non vincitore, ovvero l'estromissione successivamente deliberata in apposite fasi (anche solo in senso logico), deputate all'accertamento della regolare partecipazione del concorrente, con la conseguenza che nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario - in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'Amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale, e tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

Cons. Stato n. 6285/2013

In sede di impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria di gara d'appalto, il ricorrente incidentale non può rinviare le deduzioni ed eccezioni alla successiva fase della impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, essendo suo onere reagire tempestivamente alla provocatio ad iudicium, pena la decadenza dalla possibilità stessa di far valere le proprie deduzioni ed eccezioni, venendo ad essere altrimenti alterata la corretta sequenza delle domande, eccezioni e contro domande sottoposte allo scrutinio del giudice.

Cons. Stato n. 4/2011

Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall'amministrazione resistente. L'esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall'amministrazione resistente. L'esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

Cons. Stato n. 1297/2011

Il giudice amministrativo deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale - a prescindere dal relativo ordine - nel solo caso in cui il ricorrente principale e quello incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara di appalto; negli altri casi vige il principio per cui va esaminato per primo il ricorso incidentale, il cui accoglimento, inevitabilmente, paralizza quello principale rendendolo improcedibile.

Cons. Stato n. 7086/2010

La domanda riconvenzionale, atteso il suo carattere autonomo di controdomanda volta ad ottenere un provvedimento positivo favorevole nei confronti dell'attore e non il mero rigetto delle di lui pretese, come invece nel caso dell'eccezione riconvenzionale, deve essere esaminata e decisa anche se sia dichiarata inammissibile la domanda principale.

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