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Articolo 5 Codice dei contratti pubblici

(D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)

[Aggiornato al 30/10/2020]

Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito del settore pubblico

Dispositivo dell'art. 5 Codice dei contratti pubblici

1. Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, non rientra nell'ambito di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  1. a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
  2. b) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
  3. c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

2. Un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del comma 1, lettera a), qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore.

3. Il presente codice non si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l'appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

4. Un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore può aggiudicare un appalto pubblico o una concessione senza applicare il presente codice qualora ricorrano le condizioni di cui al comma 1, anche in caso di controllo congiunto.

5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  1. a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;
  2. b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;
  3. c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

6. Un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell'ambito di applicazione del presente codice, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  1. a) l'accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
  2. b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico;
  3. c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.

7. Per determinare la percentuale delle attività di cui al comma 1, lettera b), e al comma 6, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull'attività, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l'aggiudicazione dell'appalto o della concessione.

8. Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell'attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato o la misura alternativa basata sull'attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell'attività, che la misura dell'attività è credibile.

9. Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un'opera pubblica o per l'organizzazione e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica.

Massime relative all'art. 5 Codice dei contratti pubblici

Cons. Stato n. 2583/2018

Non contrasta con il riparto delle competenze tra Stato e Regioni la legge della Regione Piemonte che prevede lo svolgimento di un servizio di interesse generale, ricadente nell'esercizio delle funzioni tipiche dell'ente regionale (inerenti all'attività di promozione, accoglienza e informazione turistica in Piemonte), mediante una società in house partecipata pure da capitale privato, anche se l'attività stessa attiene anche alle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile, rientranti nell'ambito della competenza legislativa riservata allo Stato (art. 117, 1° comma, lett. e) e I), cost.). Anche se la normativa comunitaria e quella nazionale non fissano una soglia per i soci privati di minoranza, va considerata con particolare attenzione, per le sue implicazioni, la scelta di consentire al capitale privato di una società in house di raggiungere il terzo del capitale previsto dallo statuto, valutando l'opportunità di non raggiungere l'anzidetto limite, pur non essendo ciò espressamente vietato. La locuzione "prescritta" utilizzata all'art. 16, D.Lgs. n. 175/2016 non deve essere intesa in senso precettivo (come "obbligo" imposto dalla legge) ma può intendersi nel senso che la presenza di privati in una società in house (quale DMO) sia ammissibile alle condizioni previste dalla normativa regionale e statutaria, evitando che il privato possa vantare forme di controllo, poteri di veto o un'influenza dominante sulla società e fermi restando gli altri requisiti, presupposti e condizioni utili per configurare una società in house. Il requisito dell'attività prevalente sussiste in capo all'organismo in house a condizione che oltre 1'80 per cento del fatturato della persona giuridica controllata sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice - controllante mentre la produzione ulteriore al suddetto limite che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo se la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale.

Cons. Stato n. 5968/2018

Il trasporto sanitario ordinario in linea generale è soggetto ad evidenza pubblica, eccezion fatta per il caso in cui ricorrano i presupposti del c.d. partenariato pubblico-pubblico, istituto anch'esso di carattere generale nell'ordinamento italiano.

Cass. civ. n. 17188/2018

La verifica della ricorrenza dei requisiti propri della società "in house", i quali costituiscono il presupposto della giurisdizione della Corte dei conti sull'azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle norme ed alle previsioni statutarie vigenti alla data del fatto illecito; pertanto, la direttiva 2014/24/UE, che ha modificato sensibilmente i suddetti requisiti, non può essere applicata, al fine di affermare la giurisdizione contabile, nei casi in cui i fatti generatori del presunto danno erariale si siano svolti, non solo prima della sua pubblicazione sulla G.U. dell'unione europea (24 marzo 2014), ma anche prima del suo recepimento in Italia, trattandosi di direttiva non immediatamente esecutiva, ma da attuarsi entro il termine di recepimento dalla stessa previsto (18 aprile 2016), rispettato dallo Stato italiano con l'adozione del d.lgs. n. 50 del 2016.

Cons. Stato n. 4014/2016

E' nulla la clausola statutaria che ha previsto un indifferenziato diritto di prelazione (anche) in favore dei soci privati, in assenza del previo, necessario esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, (nonché gli ulteriori atti che vi avevano dato attuazione) per contrasto con i principi generali di ordine pubblico economico che postulano la messa a gara delle partecipazioni nell'ambito di società miste deputate (inter alia) alla prestazione di servizi, come quello di trasporto che qui viene in rilievo.
L'obbligo di rispettare la regola dell'evidenza pubblica per l'alienazione delle quote sociali detenute in una società mista risponde a un principio di ordine pubblico economico (anche di matrice eurounitaria) presiedendo al rispetto degli altrettanto generali principi di concorrenza, parità di trattamento e di non discriminazione fra i potenziali concorrenti. La violazione delle richiamate regole di ordine pubblico non comporta soltanto l'annullabilità degli atti con cui si sia comunque proceduto all'alienazione in favore di privati in violazione della regola dell'evidenza pubblica, ma - più in generale - la radicale nullità dell'atto per violazione di norme imperative di legge.

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Consulenze legali
relative all'articolo 5 Codice dei contratti pubblici

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Pier L. G. chiede
venerdì 29/05/2020 - Lazio
“Buona sera, il quesito è il seguente: in caso di accordo tra due organismi di diritto pubblico, accordo che preveda l'erogazione di un contributo da parte di una delle due parti ai fini della realizzazione di un progetto congiunto, per poter sfruttare l'Istituto contrattuale previsto all'art 15 L 241/1990 è necessario rispettare anche i presupposti previsti dall'art 5 co 6 del Dlgs 50/2016? Ovvero, ogni qual volta vi sia movimentazione di denaro tra enti pubblici , le due norme vanno lette insieme o si riferiscono a fattispecie differenti?”
Consulenza legale i 08/06/2020
L’art. 15, L. n. 241/1990 disciplina la possibilità per le Pubbliche Amministrazioni di concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
Si tratta di una norma di carattere generale, il cui campo di applicazione è definito in termini lati ed è riferibile alle Amministrazioni Pubbliche intese nel senso più ampio possibile (T.A.R. Roma, sez. II, 06 maggio 2014, n. 4709).
Gli accordi previsti dalla norma suddetta sono denominati anche come contratti a oggetto pubblico del quale condividono solo l'elemento strutturale dell'accordo, senza che a esso si accompagni l'ulteriore elemento del carattere patrimoniale del rapporto regolato. Le Amministrazioni stipulanti partecipano all'accordo in posizione di equiordinazione, ma non già al fine di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale, bensì di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune. Essi, pertanto, sono accomunati sotto il profilo funzionale al provvedimento amministrativo contrassegnato, in questo caso, dall'essere di interesse comune di più Amministrazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849; T.A.R. Milano, sez. III, 03 aprile 2017, n. 776; T.A.R. Napoli, sez. III, 14 febbraio 2014, n. 1039).
In sostanza, qualora un'amministrazione si ponga rispetto all'accordo come operatore economico e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi (Consiglio di Stato, sez. I, 26 giugno 2018, n.1645; Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849).

Tale norma viene letta dalla giurisprudenza alla luce del quadro normativo europeo riguardante i principi della concorrenza, al fine di evitare che lo strumento degli accordi diventi un elemento distorsivo, attribuendo alle Pubbliche Amministrazioni una posizione privilegiata sul mercato (T.A.R. Napoli, sez. I, 01 febbraio 2019, n. 548).
In questo contesto entra in gioco proprio l’art. 5, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016, che definisce in modo preciso i casi in cui gli accordi tra amministrazioni aggiudicatrici, tra le quali rientrano anche gli organismi di diritto pubblico (v. art. 3, D. Lgs. n. 50/2016), sfuggono all’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica.
In particolare, le due norme sopra richiamate vengono entrambe richiamate ed applicate congiuntamente dalla giurisprudenza al fine di delineare i caratteri fondamentali dell’istituto del cosiddetto partenariato orizzontale (Consiglio di Stato, sez. III, 05 novembre 2018, n. 6264; T.A.R. Torino, sez. I, 29 marzo 2019, n. 363; T.A.R. Napoli, sez. I, 01 febbraio 2019, n. 548).
Così, la collaborazione tra Pubbliche Amministrazioni non rileva ai fini del Codice contratti soltanto ove essa si configuri come un vero e proprio contratto ad oggetto pubblico disciplinato dall’art. 15, L. n. 241/1990 e ricorrano i presupposti stabiliti dall’art. 5, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016.
Al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell'evidenza pubblica, dovendosi includere anche le amministrazioni pubbliche nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi D. Lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Napoli, sez. I, 01 febbraio 2019, n. 548).