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Articolo 2505 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 30/06/2020]

Incorporazione di società interamente possedute

Dispositivo dell'art. 2505 Codice civile

Alla fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima non si applicano le disposizioni dell'articolo 2501 ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) e degli articoli 2501 quinquies e 2501 sexies.

L'atto costitutivo o lo statuto può prevedere che la fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi, sempre che siano rispettate, con riferimento a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell'articolo 2501 ter, terzo e quarto comma, nonché, quanto alla società incorporante, quelle dell'articolo 2501 septies(1).

I soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito o dalla pubblicazione di cui al terzo comma dell'articolo 2501 ter, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell'articolo 2502.

Note

(1) Comma modificato dall'art. 1 D. Lgs. 22 giugno 2012, n. 123.

Ratio Legis

Le c.d. fusioni semplificate prevedono un procedimento semplificato rispetto a quello ordinario e sono previste dagli artt. 2505, 2505 bis e 2505 quater.

Spiegazione dell'art. 2505 Codice civile

L'incorporazione di società interamente possedute, c.d. forward merger, è quella in cui, al momento dell'atto di fusione, una società possiede tutte le azioni o quote dell'altra.
In tale ipotesi non si avrà:
  1. l'assegnazione di azioni o quote e il rapporto di cambio;
  2. la relazione degli amministratori sul rapporto di cambio (2501 quinquies);
  3. la relazione degli esperti sul rapporto di cambio (2501 sexies).
Non si avrà né aumento di capitale, né assegnazione di azioni perché la incorporante è socio unico della incorporata, per cui le azioni o quote dovrebbe assegnarle a sé stessa, e ciò è vietato dall'art. 2504 quater.

Non essendovi assegnazione di azioni o quote non è necessario determinare il rapporto di cambio. L'operazione di cambio si riduce, infatti, al mero annullamento delle azioni o quote della società incorporata senza emissione di nuove azioni o quote.
Non essendovi il rapporto di cambio, non sono necessarie le relazioni degli amministratori e degli esperti, che hanno proprio la funzione di illustrare le modalità di determinazione del rapporto di cambio.

L'operazione in questione si concretizza in una surrogazione: nel patrimonio della incorporante prima vi erano le azioni o quote della incorporata, a seguito della fusione vi è il patrimonio della incorporata. Di conseguenza il valore delle azioni o quote dell'incorporata iscritto all'attivo del bilancio dell'incorporante deve essere annullato, ed in sostituzione è iscritto il valore contabile del patrimonio dell'incorporata.
L'incorporazione di società interamente posseduta è una fusione meramente formale perché consiste nell'adeguare lo stato di diritto allo stato di fatto già esistente: si ha, quindi, un'unificazione giuridica di una realtà economica già unificata (GENGHINI).

La dottrina maggioritaria ritiene che tale norma sia applicabile per analogia a tutte quelle ipotesi in cui il rapporto di cambio sia irrilevante, come nelle seguenti ipotesi:
  1. fusione inversa (c.d. reverse merger): in cui è l'incorporante ad essere interamente posseduta dall'incorporata;
  2. fusione di società già possedute dagli stessi soci nelle medesime proporzioni;
  3. fusione in cui tutte le società partecipanti siano possedute da una terza società, che é socio unico di tutte le altre;
  4. fusione di società possedute "a cascata": la prima possiede il 100% della seconda la quale, a sua volta, possiede il 100% della terza.
Altra ipotesi è quella in cui i soci rinuncino ai documenti predetti: ciò è ammesso con il consenso di tutti i soci.

L'atto costitutivo o lo statuto della incorporante possono prevedere che la fusione sia deliberata dagli organi amministrativi delle due società, purché risulti da atto pubblico.

Relazione al D.Lgs. 6/2003

(Relazione illustrativa del decreto legislativo recante: "Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366.")

14 DELLA FUSIONE E DELLA SCISSIONE Per quel che riguarda il tema delle fusioni, l'indicazione contenuta nella legge-delega di "semplificare e precisare il procedimento" doveva coniugarsi con l'esigenza di rispettare i vincoli di derivazione comunitaria (e, in particolare, quelli imposti dalla direttiva 78/855/CEE del 9.10.1978, cui – nel nostro Paese – è stata data attuazione in forza del d. lgs 16.1.1991, n. 22). Si è così ritenuto di operare su due piani: a) da un lato – per quanto riguarda le fusioni cui partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (alle quali si applicano le previsioni della sopramenzionata direttiva comunitaria) – sfruttando, al fine di "semplificare e precisare il procedimento", taluni margini consentiti dalla direttiva stessa e non "sfruttati" dal d. lgs. n. 22/1991; b) da altro lato – per quanto riguarda le fusioni cui, invece, non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (alle quali non trovano applicazione le previsioni della sopramenzionata direttiva comunitaria) – derogando altresì, sempre al fine di "semplificare e precisare il procedimento", a talune indicazioni previste come tassative dalla direttiva stessa. Così: Dal primo punto di vista, si è utilizzato il margine di discrezionalità consentito agli Stati membri dall'art. 1, comma 3°, della direttiva per eliminare l'attuale previsione secondo cui "la partecipazione alla fusione non è consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali" (art. 2501 del c.c., comma 2°); si è espressamente consentita una (seppure estremamente limitata) possibilità di modifica del progetto di fusione in sede di approvazione della fusione stessa (art. 2502 del c.c., comma 2°); si è cercato di trovare un miglior contemperamento tra l'esigenza di celerità del procedimento di fusione e quella di tutela dei creditori sociali (art. 2503 del c.c., commi 1°, 2° e 3°); si è sfruttato il margine di discrezionalità concesso agli Stati membri dagli artt. 25 e 27 della direttiva per consentire, in ipotesi di fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il 90% di tutte le loro azioni o quote, che l'approvazione della fusione stessa venga effettuata dall'organo amministrativo (art. 2505 del c.c., comma 2°; art. 2505-bis, comma 2°), ecc.; Dal secondo punto di vista – con riferimento alle fusioni cui non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni – si è prevista (all'art. 2505 quater), proprio al fine di ulteriormente semplificare ed accelerare il procedimento di fusione, tutta una serie di deroghe al modello di derivazione comunitaria. Per quel che concerne le operazioni di leveraged buyout – relativamente alle quali la legge-delega (art. 7, comma 1°, lett. d) demandava al legislatore delegato di "prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli articoli 2357 e 2357 quater del codice civile, e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all'articolo 2358 del codice civile" – si sono indicate le condizioni cui dette fusioni devono sottostare (art. 2501-bis). Infine, si sono introdotte specifiche previsioni per dare attuazione, da un alto, all'indicazione della legge– delega (art. 7, comma 1, lett. c) che impone al legislatore delegato di "disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio successive alle operazioni di fusione" (cfr. art. 2504-bis, comma 4°) e, da altro lato, a quelle (art. 7, comma 1, lett. b) di "disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle (…) fusioni eterogenee" (cfr. art. 2502, comma 2°; art. 2504-bis, comma 5°). Anche per quel che riguarda le scissioni, è stato necessario contemperare le indicazioni contenute nella legge delega con l'esigenza di rispettare i vincoli di derivazione comunitaria (e, in particolare, quelli imposti dalla direttiva 82/891/CEE del 17.12.1982, cui – nel nostro Paese – è stata data attuazione in forza del d. lgs. 16.11.1991, n. 22). Si è così provveduto – come già in tema di fusione – a sfruttare taluni margini consentiti dalla direttiva e non "sfruttati" dal d. lgs. n. 22/1991). Il che è stato fatto, da un lato, facendo ampio ricorso alla tecnica del rinvio alle nuove norme in tema di fusione e, da latro lato, a previsioni specifiche, quale quella (art. 2506 del c.c., comma 2°) che consente "un conguaglio in denaro, purché non superiore al dieci per cento del valore nominale della azioni o quote attribuite" ai soci della società scissa, ovvio quello (art. 2506, comma 2°) che consente "che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni della società scissa"; o, ancora, quella (art. 2506-bis, comma 3°) che contempla che, per gli "elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto", "la responsabilità solidale è limitata all'attivo netto attribuito in ciascuna società beneficiaria", o, infine, quello (art. 2506-bis, comma 4°) che preveda che, "nell'ipotesi in cui le azioni delle società beneficiarie sono attribuite agli azionisti della società scissa non proporzionalmente ai loro diritti sul capitale di tale società, gli azionisti minoritari possono esercitare il diritto di far acquistare le proprie azioni al valore corrente concordemente determinato, ovvero a quello che, in mancanza di accordo, sarà determinato dal giudice". Da un punto di vista terminologico si è ritenuto opportuno in tema di scissione caratterizzare i suoi riflessi sui beni in termini di "assegnazione" e non di "trasferimento". Ciò anche la fine di chiarire, come riconosciuto da giurisprudenza consolidata, che nell'ipotesi di scissione medesima non si applicano le regole peculiari dei trasferimenti dei singoli beni (ad esempio relative alla situazione edilizia degli immobili).

Massime relative all'art. 2505 Codice civile

Cass. civ. n. 19847/2010

La fusione per incorporazione nella disciplina previgente alla riforma del diritto societario di cui al d.l.vo n. 6 del 2003, applicabile "ratione temporis" comporta l'estinzione automatica delle società fuse od incorporate, con confusione dei patrimoni delle società preesistenti. Ne consegue che, la cessazione dalla carica dell'amministratore è automatica e - anche a prescindere dalla previsione generale di cui all'art. 1722, primo comma, n. 4, c.c. - costituisce conseguenza obbligata della creazione della nuova società, senza che tale evenienza sia assimilabile al fenomeno della revoca tacita da parte dell'assemblea, atteso che per effetto della fusione cessa di esistere un'assemblea della società incorporata.

Cass. civ. n. 22489/2006

Nella disciplina previgente alla riforma del diritto societario di cui al D.L.vo 17 gennaio 2003, n. 6 che ha introdotto l'art. 2505 bis c.c., a norma del quale la fusione tra società non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, l'estinzione della società incorporata, nè crea un nuovo soggetto di diritto nell'ipotesi di fusione paritaria, ma attua l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo il fenomeno della fusione o incorporazione di società realizza una successione universale, corrispondente alla successione universale mortis causa e postula la sussistenza di un soggetto risultante o incorporante, con la conseguente confusione dei rispettivi patrimoni delle società preesistenti, ma senza che si possa trasmettere la qualità di associato esistente in capo all'ente incorporato, escludendo l'art. 24 c.c. detta trasmissibilità, salvo che la trasmissione sia consentita dallo statuto o dall'atto costitutivo.

Cass. civ. n. 9100/2003

La fusione per incorporazione di una società, totalitariamente partecipata, in altra società, partecipata invece solo minoritariamente, non implica di regola un sostanziale mutamento dell'oggetto sociale della società partecipante, in quanto, dovendosi l'oggetto sociale definire come il programma dell'attività economica per la cui realizzazione la società è costituita e posto che l'oggetto sociale di questa comprenda anche l'attività di partecipazione in altre società, la sola prospettiva di un mutamento quantitativo o qualitativo delle partecipazioni in concreto detenute non è sufficiente per poter configurare una modificazione sostanziale dell'oggetto stesso.

Cass. civ. n. 2716/2002

Nell'ipotesi in cui una società incorpori altra società da essa interamente o parzialmente posseduta, il disavanzo di fusione esprime la differenza tra il valore del patrimonio netto dell'incorporata ed il prezzo pagato per l'acquisto delle partecipazioni che lo rappresentano: la sua utilizzazione è diretta a «riallineare» il valore contabile del patrimonio netto dell'incorporata al costo delle partecipazioni, facendo emergere valori, come quello relativo all'avviamento, che nel bilancio di esercizio dell'incorporata non erano stati, né potevano essere, considerati.

Cass. civ. n. 15093/2000

In tema di fusione di società per incorporazione, disavanzo da annullamento e disavanzo di concambio sono radicalmente diversi. Il primo, che presuppone l'incorporazione di una società (totalmente o parzialmente) posseduta, esprime, infatti, la differenza tra il valore netto del patrimonio dell'incorporata ed il prezzo pagato per l'acquisto delle partecipazioni che lo rappresentano, annullate per effetto della fusione: la sua utilizzazione è diretta, pertanto, a «riallineare» il valore contabile del patrimonio netto dell'incorporata al costo delle partecipazioni, facendo emergere valori (come quello relativo all'avviamento) che nel bilancio di esercizio dell'incorporata non erano stati (né potevano essere) considerati. Il disavanzo da concambio in caso di incorporazione è dato, invece, dalla differenza tra il capitale della società incorporante e quello dell'incorporata: esso non è quindi espressivo di una differenza tra i valori contabili e quelli correnti del patrimonio di quest'ultima società ed è pertanto evidente che una rivalutazione del patrimonio dell'incorporata assumerebbe in tal caso un significato del tutto diverso da quello appena considerato.

In tema di fusione di società, l'avviamento deve dirsi acquisito a titolo oneroso tutte le volte che il patrimonio delle società partecipanti all'operazione viene acquisito per un valore superiore a quello risultante dai rispettivi bilanci, a meno che non vi siano elementi per ritenere che tale eccedenza debba essere diversamente imputata. Quando la fusione avviene mediante incorporazione di una società interamente posseduta non si determina alcuno scambio di partecipazioni, non avendo la società incorporata altri soci all'infuori dell'incorporante, e non vi è quindi necessità di procedere alla determinazione del rapporto di cambio. In tal caso il «costo di acquisizione» del patrimonio sociale dell'incorporata deve essere necessariamente riferito all'acquisto delle sue partecipazioni effettuato preventivamente dalla società incorporante. Il riferimento è possibile in quanto le partecipazioni sociali sono beni di secondo grado, e, come tali, sono rappresentative del patrimonio sociale, alla cui gestione ciascun socio è ammesso a partecipare, nei limiti e nelle forme stabilite dall'ordinamento. Tra le partecipazioni al capitale di una società e i beni ricompresi nel suo patrimonio vi è quindi un collegamento (di cui il legislatore ha preso atto: art. 2426, n. 4 c.c.; art. 33, comma secondo, D.L.vo 9 aprile 1991, n. 127), il quale autorizza a ritenere che, in caso di incorporazione di una società (totalmente o parzialmente) posseduta dall'incorporante, il patrimonio aziendale dell'incorporata possa essere iscritto in bilancio, invece che al valore indicato nel bilancio dell'incorporata, a quello attribuito alle partecipazioni che, prima della fusione, attribuivano alla società incorporante la qualità di socia della società incorporata.

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