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Articolo 2358 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Altre operazioni sulle proprie azioni

Dispositivo dell'art. 2358 Codice civile

La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo (1).

Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria.

Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l'operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l'operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l'assemblea. Il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l'iscrizione nel registro delle imprese.

In deroga all'articolo 2357 ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sono utilizzate per l'acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi dell'articolo 2357 e 2357 bis l'assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui all'articolo 2437 ter, secondo comma. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea.

Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al terzo comma attesta altresì che l'operazione realizza al meglio l'interesse della società.

L'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo on può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell'eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell'articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.

La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.

Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.

Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391 bis e 2501 bis.

Note

(1) La norma sancisce il divieto di acquisto e di anticipazioni con modalità diverse da quelle prescritte dalla norma in commento. La conseguenza per la conclusione di atti vietati è la illiceità degli stessi e la nullità potrà essere fatta valere anche dopo che sia decorso il termine di tre mesi previsto dall'art. 2377.

Ratio Legis

A seguito della riforma del diritto societario del 2003 anche in Italia possono compiersi operazioni di leveraged buy-out, ossia operazioni di finanza strutturata utilizzate per l'acquisizione di una società mediante lo sfruttamento della capacità di indebitamento della società stessa.
La liceità di tale operazione è, però, subordinata all'adempimento di alcuni oneri espressamente indicati nella norma in commento.

Spiegazione dell'art. 2358 Codice civile

Le operazioni di concessione di prestiti o di garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni non sono più vietate in assoluto come in passato, ma sono ammesse a determinate condizioni.
Le operazioni sono tutte quelle finalizzate a fornire capitali: mutui, aperture di credito, anticipazioni; compresi i finaziamenti effettuati per interposta persona; le garanzie reali e personali (fideiussione).
Le operazioni devono essere preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria, senza tale autorizzazione agli amministratori è precluso il compimento di tali operazioni. L'autorizzazione, in ogni caso, non esonera gli amministratori dalla responsabilità.
La relazione illustrativa deve avere un adeguato grado di analiticità in merito ai termini dell'operazione e agli obiettivi imprenditoriali perseguiti. Deve essere individuato l'interesse sociale concretamente realizzabile.
La norma disciplina l'ipotesi in cui l'operazione sia finalizzata all'acquisto di azioni proprie in possesso della società da parte di un terzo. Il corrispettivo della vendita deve essere inderogabilmente determinato secondo il criterio del giusto prezzo e del valore di mercato.
Se manca l'autorizzazione assembleare, l'operazione resta inefficace nei confronti del terzo.
Il superamento del limite degli utili e delle riserve comporta la nullità dell'operazione.
La norma conferma il divieto per la società di accettare azioni proprie in garanzia, nel qual caso sarebbe nulla l'intera operazione.
La disciplina in commento non si applica nell'ipotesi in cui l'operazione sia destinata a favorire l'acquisto delle proprie azioni da parte dei dipendenti propri o delle controllanti o controllate.

La norma introduce il leveraged buy-out, ovvero quell'insieme di operazioni attraverso le quali si fa pagare alla società il prezzo necessario per l'acquisto del pacchetto azionario di controllo sulla stessa. Chi intende acquisire il controllo di una società ne costituisce appositamente una seconda, di piccole dimensioni, la quale contrae un prestito con un terzo. Attraverso la somma percepita a titolo di finanziamento essa acquista il pacchetto di controllo della prima società (c.d. società bersaglio), successivamente le due società si fondono, cosicché il prestito iniziale viene ad essere di fatto garantito dal patrimonio della società bersaglio.

Massime relative all'art. 2358 Codice civile

Cass. civ. n. 123/1970

L'espressione «far prestiti» usata dall'art. 2358 c.c. deve intendersi tanto nel generico significato di obbligarsi ad una prestazione, quanto nel senso tecnico di dare a mutuo. A questo ultimo va accomunata la fideiussione, nel senso che, come appare vietato alle società il credito di danaro per l'acquisto delle proprie azioni, così è da ritenere vietato anche il credito di firma.

La deliberazione sociale avente ad oggetto la conclusione degli atti vietati dall'art. 2358 c.c. è affetta da illiceità, e la nullità può essere fatta valere anche dopo che sia decorso il termine di tre mesi previsto dall'art. 2377 c.c.

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