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Articolo 2038 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Alienazione della cosa ricevuta indebitamente

Dispositivo dell'art. 2038 Codice civile

Chi, avendo ricevuto la cosa in buona fede (1) [1147], l'ha alienata prima di conoscere l'obbligo di restituirla è tenuto a restituire il corrispettivo conseguito. Se questo è ancora dovuto, colui che ha pagato l'indebito subentra nel diritto dell'alienante [1203 n. 5]. Nel caso di alienazione a titolo gratuito, il terzo acquirente è obbligato, nei limiti del suo arricchimento, verso colui che ha pagato l'indebito.

Chi ha alienato la cosa ricevuta in mala fede, o dopo aver conosciuto l'obbligo di restituirla, è obbligato a restituirla in natura o a corrisponderne il valore. Colui che ha pagato l'indebito può però esigere il corrispettivo dell'alienazione e può anche agire direttamente per conseguirlo. Se l'alienazione è stata fatta a titolo gratuito, l'acquirente, qualora l'alienante sia stato inutilmente escusso, è obbligato, nei limiti dell'arricchimento, verso colui che ha pagato l'indebito [1147].

Note

(1) Il contenuto dei concetti di buona fede e mala fede (comma 2) si determina a norma del precedente art. 2038 c.c. e, quindi, valutando se l'indebito è stato oggettivo (2033 c.c.) o soggettivo (2036 c.c.).

Ratio Legis

La norma si pone sulla scia del precedente articolo 2037 c.c. e disciplina l'ipotesi in cui all'indebito segua l'alienazione del bene a terzi, bilanciando gli interessi di colui che lo ha indebitamente consegnato con quelli del ricevente che lo ha ceduto a terzi. Viene considerata, inoltre, l'ipotesi della cessione gratuita che giustifica anche il coinvolgimento del terzo acquirente atteso che, a differenza di quando l'onerosità sussiste, quando essa manca la posizione del terzo è meno meritevole di tutela.

Spiegazione dell'art. 2038 Codice civile

Principii generali sulla restituzione di una cosa determinata

Gli art. 2037 e 20o38 contengono le norme speciali della ripeti­zione d' indebito quando sia diretta alla restituzione di una cosa determinata. E premesso, in principio, l'obbligo che la cosa determinata, indebitamente ricevuta, dev'essere restituita, ne configurano, poi, le ipotesi del perimento del deterioramento e dell'alienazione, fissandone diverse conseguenze legate a diverse ipotesi.

Cosa — nella sua più larga accezione — è tanto un immobile quanto una res mobile nella entitá oggettiva. Determinata, materialmente individuata, o individuabile, ed esistente anche al tempo della domanda.

Il presupposto del suo indebito ricevimento si riferisce ad entrambe le figure dell' indebito oggettivo e soggettivo; ed ha soltanto riguardo atto materiale della detenzione della cosa da parte dell'accipiente indipendentemente dal titolo (proprietà, possesso, ecc.) per il quale egli ebbe a conseguirla.

Così dalla stessa constatazione dell'avvenuta indebita acquisizione della cosa consegue l'obbligo della sua restituzione.

L'obbligo è assoluto, cogente, inderogabile finchè sussiste la possibilitá di restituire la cosa in natura, cioè nelle stesse materiali condizioni nelle quali fu ricevuta: e perciò è irrilevante ogni ricerca sullo stato soggettivo (buona o mala fede) nel quale versava l'accipiente all'atto del ricevimento. Tuttavia lo stato di malafede dell'accipiente importa, oltre la restituzione, anche il risarcimento dei danni. La ricerca diviene, invece, particolarmente rilevante quando si versi in taluna delle eccezioni come sopra previste dalla legge (perimento, deterioramento, alienazione), perché, come si dirà, diversi sono gli effetti che vi corrispondono.

Non è detto a chi la restituzione della cosa dev' essere effettuata. Ma poichè l'azione per la ripetizione dell' indebito è data, in principio, a chi ebbe ad eseguire il pagamento non dovuto, così egli stesso resta legittimato ad esperire l'azione diretta a ottenere la restituzione della cosa che fu l'oggetto del pagamento.

Tale interpretazione che prescinde, dunque, dalla qualità di proprie­tario della cosa, in colui al quale è riconosciuta l'azione, trova conforto anche nella discussione ché fu fatta sulla formula del progetto e che determinò il testo dell' art. 2037 del c.c. definitivamente adottato.

I principii sopra esposti non possano essere comprensivi anche dell' ipotesi in cui la cosa, pur potendosi considerare esistente nella sua originaria entità, tuttavia lo è in tali condizioni da non più adempiere alla originaria funzione cui era, per sua natura, destinata.


Eccezioni: a) Perimento della cosa

Il perimento della cosa realizza la prima eccezione all'obbligo della sua restituzione.

A tale obbligo viene sostituita una forma di risarcimento, con modalità ed estensione diverse a secondo che l'accipiente versasse in mala o in buona fede nel momento in cui ebbe a ricevere la cosa.

E cioè:
1) se versava in mala fede, è responsabile del perimento e deve cor­rispondere il valore della cosa — anche se il perimento ne sia avvenuto per caso fortuito. La determinazione del valore dovrà essere in relazione al momento in cui la cosa fu dall'accipiente ricevuta. Ma anche in tale caso, come nei casi seguenti relativi al deterioramento e all'alienazione della cosa, lo stato di mala fede dell'accipiente può giustificare — per estensione del principio sostenuto dalla già citata dottrina l'applicazione delle con­seguenze derivanti dalla svalutazione monetaria.

2) se versava in buona fede deve ugualmente rispondere del peri-mento della cosa: ma, anche se questo sia avvenuto per suo fatto, il risarci­mento non si estenderà oltre i limiti dell'arricchimento derivatone.

Perciò se la cosa era costituita da danaro, o da cose fungibili ragguagliate a danaro e quasi in luogo e vece di esso, poichè non si deve ricercare come la cosa sia perita, basterà effettuarne la restituzione nella sua quantità; se, invece, la cosa era costituita da mobili o immobili singolarmente determinati, la restituzione ne sarà limitata a quanto l'accipiente Tali limiti non potranno essere tratti che dagli elementi concreti d'ogni fattispecie riferibili al valore della cosa nel momento in cui fu ricevuta dall'accipiente, all'uso fattone, alla destinazione datale, e al vantaggio che si dimostri averne egli conseguito per effetto di quell'uso e di quella destinazione.

Così, in definitiva, si dovrà ricercare non di quanto l'accipiente sia divenuto più ricco; ma quanta parte della cosa perita — e cioè del suo valore ridotto a danaro — sia entrata nel suo patrimonio.


b) Deterioramento della cosa

Il deterioramento della cosa indebitamente ricevuta costituisce la seconda eccezione all'obbligo di restituirla.

Per il deterioramento la cosa non cessa d'esistere nella sua oggettiva, identica e sostanziale entità, ed esiste in condizioni tali d'adempiere sempre alla originaria e naturale funzione cui è destinata: ma su di essa ha influito qualcosa che ne ha diminuito il valore.

Anche in questo caso non ricorre nell'accipiente l'obbligo assoluto della restituzione: e il risarcimento posto a suo carico assume forma ed esten­sione diverse a seconda che versasse in mala o in buona fede al momento in in cui la cosa fu da lui ricevuta.
Così :
1) se versava in mala fede — è tenuto a corrisponderne il valore rapportato sempre al momento del ricevimento, oppure a restituire la cosa insieme a un'indennità pel diminuitone valore con riferimento al momento anzidetto.

L'alternativa per questa forma duplice di risarcimento è rimessa dalla legge al legittimato ad esperire la ripetizione dell' indebito. È, cioè, un suo diritto: e perciò alla scelta, ch'egli faccia, d'una delle due forme di ripetizione, non potrebbe dall'accipiente essere opposto il diritto – insussistente - d'adempiere al suo obbligo mediante l'altra forma.

2) se versava in buona fede — allo stesso modo che per il perimento l'accipiente risponde del deterioramento della cosa ricevuta: ma anche se questo sia avvenuto per suo fatto, il risarcimento non si estende oltre i limiti dell'arricchimento che gliene sia derivato. Per la determinazione di questi limiti vale quanto ho detto sullo stesso oggetto, nel precedente n. 2.


c)Alienazione della cosa

Da tale ipotesi deriva una terza eccezione all'obbligo fondamentale della restituzione della cosa indebitamente ricevuta.

« Alienazione » è adoperato nel senso generico di trasferimento; non nel senso specifico di vendita: tant' è vero che, nella norma in esame, si configura la doppia ipotesi che l'alienazione sia avvenuta mediante corrispettivo o a titolo gratuito.

Piuttosto non pare che il principio generale di cui all’ art. 1376 del c.c., in materia contrattuale, per cui il trasferimento si verifica per virtù del solo consenso, possa bastare all'applicazione dell'art. 2038.

Presupposto necessario è, invece, la traditio: cioè l'avvenuto adempimento dell' obbligazioi assunta di consegnare la cosa già trasferita in dominio per effetto del consenso.

Anche l'art. 2038 è disciplina di un diritto che ha per oggetto il ricu­pero materiale della cosa indebitamente consegnata e del correlativo obbligo, in chi l' ha ricevuta, di restituirla nella sua materialità, malgrado l’alienazione: salvo che la restituzione ne resti esclusa per speciali circosrtanze nella norma previste e per le quali alla restituzione della cosa viene sosti­tuita una forma di risarcimento.

L'obbligo della restituzione della cosa è, infatti, particolarmente pre­visto nel secondo comma dell'art. 2038. Perciò non pare corrispondere alla sua disciplina l'affermazione di principio, contenuta l n. della relazione al codice, che « nell' ipotesi in cui la cosa ricevuta è stata alienata, l'accipiente non è mai tenuto a recuperarla ».

Anche per l' ipotesi dell'alienazione della cosa indebitamente ricevuta, elemento discriminatore dei diritti e deli doveri dell'accipiente e del solvens, nei riguardi reciproci e rispetto al terzo acquirente, è la buona o la mala fede.

1) La buona fede dell'accipiente nel ricevere indebitamente la cosa e nell'alienarla — cioè pel fatto d'averla alienata prima di conoscere l'ob­bligo di restituirla — (e si noti che la buona fede deve sussistere congiunta­mente in entrambi quei momenti), determina:
a) se l'alienazione ne avvenne a titolo oneroso — l'obbligo dell'accipiente alienante di versare al solvens il corrispettivo ricavatone, non importa se maggiore o minore del giusto. Cosi egli resta liberato restituendo soltanto il prezzo percepito, anche se minimo, non potendoglisi fare carico d'avere venduto a prezzo vile la cosa che, in buona fede, riteneva sua.
b) se l'alienazione ne avvenne a titolo gratuito — l'obbligo del terzo acquirente di rifonderne il valore, entro i limiti del suo arricchimento, al solvens, al quale è dato il diritto d'esperire, contro il terzo acquirente, la cor­relativa azione d'arricchimento.
Anche nell' ipotesi sub i), se il corrispettivo è tuttora dovuto nel mo­mento in cui chi ha pagato l’indebito ne propone la ripetizione, esso è surrogato di diritto, per conseguirlo, nell'azione dell'accipiente alienante. In sostanza viene applicato lo stesso principio di tutela immediata del solvente cui,, come s' è visto, s' informa il codice (art. 2036 del c.c.), in ipotesi d' in­debito soggettivo, quando la ripetizione dell' indebito non è ammessa. E differisce dall'art. 1149 del codice abrogato perchè questo, nel caso in cui il solvente aveva diritto al corrispettivo dell'alienazione ed esso non era stato ancora ricevuto dall'accipiente alienante, obbligava soltanto quest'ultimo a cedere al solvente l'azione che potesse spettargli contro l'acquirente.
La tendenza a trasformare le obbligazioni a cedere in un trasferimento legale del diritto, ha indotto il legislatore a prevedere la surrogazione ex lege di chi, errando, ha pagato, nei diritti dell'alienante verso il debitore de prezzo.

2) La mala fede dell'accipiente nel ricevere indebitamente la cosa nell'alienarla — cioè pel fatto d'averla alienata dopo avere conosciuto l'obbligo di restituirla — (e qui lo stato di mala fede è richiesto disgiuntamente, nel senso che basta incida nel momento della ricezione della cosa ovvero nel momento dell’alienazione), determina:
a) se l’alienazione avvenne a titolo oneroso – l’obbligo nell’accipiente alienante di restituire la cosa, ovvero – se ciò non sia possibile – di corrisponderne il valore indipendentemente da quello che ne fu il prezzo ricavato. Questo per ciò che concerne l’accipiente alienante. Ma la norma stabilisce un obbligo – naturalmente alternativo a quello ora enunciato – anche a carico del terzo acquirente che non abbia ancora pagato il corrispettivo dell’alienazione, e, contro di lui, dà al solvente l’azione diretta per ottenerlo.

2) se l'alienazione avvenne a titolo gratuito — l'obbligo dell'ac­quirente, verso il solvente, di rivalerlo, entro i limiti dell'arricchimento con­seguito, ma subordinatamente alla condizione che l'accipiente alienante sia stato dal solvente inutilmente escusso.

Al riguardo è interessante il dibattito che ebbe luogo, secondo i lavori preparatori, sulla norma in esame.

Fu osservato che, tenendo obbligato l'acquirente a titolo gratuito, nei limiti del suo arricchimento, verso colui che aveva pagato 1' indebito, si distruggeva il principio generale che il possesso della cosa mobile vale titolo e che la proprietà si acquista colla buona fede: né poteva appro­varsi che, in tal modo, si sancisse anche un obbligo diretto a carico di chi avesse beneficiato in buona fede d'una donazione verso colui che aveva pagato 1' indebito.

Fu risposto che anche in questo caso c'era sempre un arricchimento.

Ma fu replicato che, per lo meno nel caso in cui fosse solvente, avrebbe dovuto pagare colui che avesse fatto la donazione — cioè l'accipiente alie­nante — non colui che l'aveva ricevuta in buona fede -- cioè il terzo acqui­rente. Invece — si rilevava — soltanto nell'ultima parte dell'articolo, e non anche nella prima parte, era stata inserita una disposizione in questo senso.

Allora il relatore, per trattare alla stessa stregua le due ipotesi, propose di risolvere la questione introducendo anche nel primo comma dell'arti­colo, e precisamente dopo la parola « arricchimento », l'inciso che già figurava nel secondo comma « quando l'alienante sia stato inutilmente escusso »: altrimenti si sarebbe ingiustamente determinato, nel caso di dona­zione ricevuta in buona fede, una situazione peggiore di quella dell' ipotesi di cosa ricevuta in mala fede. La proposta fu approvata. Ma nel testo definitivo dell'art. 2038 non fu introdotta. Né comunque vi accenna la relazione al codice.

Da ultimo, è appena da rilevare che, per la determinazione del. Corrispettivo della cosa alienata, del suo valore e dei limiti dell'arricchimento dell’acquirente, nei casi previsti dall'art. 2038, valgono le osservazioni già fatte nel commento all'art. 2037.


Restituzione dei frutti e corresponsione degli interessi

Poiché, come ho detto, gli art. 2037 e 2038 si riconducono ad entrambe le figure dell' indebito, oggettivo e soggettivo, integrandone la disciplina per quanto concerne la restituzione e l'alienazione di cosa determinata indebitamente ricevuta, restano ferme, anche in tali ipotesi, integrandone la disciplina per quanto concerne la restituzione e l’alienazione di cosa determinata indebitamente ricevuta, restano ferme, anche in tali ipotesi, le disposizioni – già esaminate - degli artt. 2033 e 2036, sulla restituzione dei frutti e sulla corresponsione degli interessi con diversa decorrenza, a seconda della buona o della mala fede dell'accipiente.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

649 Per l'ipotesi in cui sia stata alienata la cosa ricevuta in buona fede (art. 763) il progetto del 1936 attribuiva all'alienante l'obbligo di cedere all'errante l'azione per il corrispettivo ancora dovuto: la già rilevata tendenza a trasformare le obbligazioni a cedere in un trasferimento legale del diritto mi ha indotto a prevedere la surrogazione ex lege dell'errante nei diritti dell'alienazione verso il debitore del prezzo.
La disposizione del capoverso dell'art. 71 del progetto del 1936 l'ho riferita anche a colui che ha alienata la cosa ricevuta in mala fede. Questa fattispecie astratta non era stata considerata, ma andava regolata: la sua disciplina doveva riportarsi a quella prevista per colui che, ricevuta la cosa in buona fede, la ha alienata dopo aver conosciuto l'obbligo di restituire, perché in entrambi i casi gli alienanti sapevano di disporre di una cosa avuta indebitamente. Per uniformità con il primo capoverso ho riferito la stima del valore al giorno della domanda anche nel caso di alienazione fatta in mala fede.
La necessità di evitare sconcordanze con la situazione in cui è posto il terzo possessore dal progetto sui diritti reali mi ha consigliato, infine, di rinviare senza altro al progetto medesimo la determinazione dei limiti entro cui il possessore deve ottenere dall'errante il rimborso dei miglioramenti e delle spese che abbia fatto sulla cosa.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

791 La ripetizione, se l'accipiente è incapace, implica soltanto la restituzione dell'importo del vantaggio conseguito (art. 2039 del c.c.); in ogni altro caso comprende l'importo già pagato, i frutti e gli interessi (art. 2033 del c.c. e art. 2036 del c.c.). Non si fa differenza tra indebito oggettivo e indebito soggettivo; ma si distingue, quanto ai frutti e agli interessi, tra il caso di malafede dell'accipiente e il caso di sua buona fede. L'accipiente di mala fede deve frutti e interessi dal giorno del pagamento, l'accipiente di buona fede li deve dal giorno della domanda (artt. 2033 e 2036, secondo comma). Se oggetto del pagamento indebito è stata una cosa determinata e questa perisce o è deteriorata, l'accipiente di buona fede risponde soltanto nei limiti dell'arricchimento (art. 2037 del c.c., terzo comma); l'accipiente di mala fede deve invece corrispondere il valore della cosa nel caso in cui essa sia perita, mentre, nel caso in cui sia semplicemente deteriorata, il solvens ha la scelta di chiedere o l'equivalente o la cosa stessa e una indennità per la diminuzione dei valore (art. 2037, secondo comma). Nell'ipotesi in cui la cosa ricevuta, è stata alienata, l'accipiente non è mai tenuto a ricuperarla: se l'ha ricevuta in buona fede e in buona fede l'ha venduta, il solvens ha diritto soltanto al corrispettivo dell'alienazione (art. 2038 primo comma); se invece l'ha ricevuta in mala fede o in mala fede l'ha venduta, l'accipiente ha la scelta, o di farne restituzione in natura ricuperandola dall'acquirente, o di corrisponderne il valore, ma il solvens può pretendere il corrispettivo (art. 2038, secondo comma). Si noti che il codice abrogato, nei casi in cui il solvens aveva diritto al corrispettivo dell'alienazione o questo non era stato ancora pagato dall'acquirente all'accipiente, obbligava quest'ultimo a cedere al solvens l'azione che potesse spettargli verso l'acquirente; per lo stesso scopo di tutela immediata del solvens al quale si è accennato a proposito dell'art. 2036, il nuovo codice, nelle ipotesi su ricordate, surroga di diritto il solvens nell'azione che potesse spettare all'accipiente per conseguire il corrispettivo dell'alienazione ancora dovuto dall'acquirente (art. 2038). Questa è l'azione che nel caso di alienazione a titolo oneroso è accordata al solvens verso il terzo; nel caso di ricreazione a titolo gratuito, al solvens spetta invece un'azione di arricchimento contro il terzo, che però, se l'accipiente è stato di mala fede, ,potrà proporsi solo dopo l'inutile escussione di lui (art. 2038).

Massime relative all'art. 2038 Codice civile

Cass. civ. n. 258/1977

Il valore che, nel caso di alienazione della cosa ricevuta indebitamente, l'accipiente-alienante è tenuto a corrispondere al traente, a norma dell'art. 2038 secondo comma c.c., deve essere determinato in relazione al momento in cui la cosa fu ricevuta dall'accipiente stesso — poiché detto valore va riferito alle condizioni in cui essa allora trovavasi — salvo a tenersi eventualmente in conto le conseguenze della svalutazione monetaria successiva.

Cass. civ. n. 4089/1968

L'art. 2038 c.c. — a causa del riferimento limitato in esso contenuto ad un oggetto specifico («cosa») — assume il carattere di norma speciale derogativa del principio generale del rimborso dei pagamenti non dovuti stabilito dall'art. 2033 c.c., in quanto condiziona il diritto di pretendere la restituzione dell'indebito arricchimento da chi lo ha ricevuto. Per tale suo carattere di specialità la norma di cui all'art. 2038 soggiace al limite di un'interpretazione rigorosa, ai sensi dell'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale (preleggi).

Cass. civ. n. 4005/1968

L'obbligo di corrispondere gli interessi anche anteriormente alla domanda — qualora sussista l'obbligazione principale di restituire una cosa determinata ricevuta indebitamente in mala fede, la quale sia stata sostituita, stante l'impossibilità di restituzione del bene, dall'obbligo di corrispondere il valore di esso — deriva, ai sensi degli artt. 2038 secondo comma e 1148 c.c. dall'obbligo di corrispondere con l'obbligazione principale, i frutti e, per essi, gli interessi sulla somma liquidata come equivalente economico del bene, a partire dai momento in cui si verificò il fatto orientare dell'obbligazione di restituire l'indebito.

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Consulenze legali
relative all'articolo 2038 Codice civile

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Luca chiede
sabato 11/07/2015 - Toscana
“Il tribunale ha dichiarato risolto per inadempimento un contratto di ventidue anni fa.
Nel frattempo la persona inadempiente aveva trasferito il bene ad altra che poi lo trasferi ad altra.
Detti trasferimenti sono stati fatti tra parenti che conoscevano la provenienza del bene e il mancato pagamento anche perché vi era pendente la causa.
Quali sono le conseguenze giuridiche della risoluzione del contratto iniziale sui successivi passaggi del bene?
Quale sarebbe la strada migliore da intraprendere per recuperare il bene o per avere un risarcimento?”
Consulenza legale i 16/07/2015
Effetto tipico della risoluzione è che entrambi i contraenti sono tenuti a restituire quanto eventualmente già ricevuto in esecuzione del contratto.
L'art. 1458 del c.c. dice che la risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti e che, anche se è stata espressamente pattuita, essa non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione.

In dottrina e giurisprudenza il tema della natura delle restituzioni nascenti dalla risoluzione è stato ed è dibattuto, in quanto la legge non è molto dettagliata.

L'unica norma molto chiara sul punto è l'art. 1463 del c.c., secondo cui la parte liberata dal vincolo contrattuale per impossibilità sopravvenuta deve restituire la prestazione eventualmente ricevuta secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito. Nulla si dice, invece, in tema di risoluzione del contratto.

Il primo orientamento giurisprudenziale ha abbracciato la tesi dell'applicabilità della disciplina sull'indebito oggettivo, anche sulla base del fatto che l’art. 1463 c.c., al di là della sua collocazione sistematica, sarebbe stata la norma chiave in tema di restituzioni da contratto.

Successivamente, la tesi è stata criticata e messa in discussione.
In particolare, alcuni studiosi sostengono che la disciplina dell’indebito non possa trovare applicazione per i casi di restituzioni derivanti da caducazione contrattuale perché risulta difficile coordinare le disposizioni in materia con quelle che, in tema di indebito, ricollegano agli stati soggettivi di buona e mala fede dell’accipiens gli obblighi accessori di restituzione di frutti e interessi e la responsabilità per il deterioramento, perimento e alienazione del bene (chi riceve il bene in virtù di un contratto, è in mala fede perché ha già previsto, ad esempio, che non pagherà il prezzo?).

Oggi, la Cassazione sembra seguire un orientamento in base al quale la disciplina dell’indebito sarebbe applicabile alle ipotesi in cui sia possibile restituire una prestazione di dare; negli altri casi, cioè quando la cosa è perita, è stata alienata, o la prestazione consiste in un quid immateriale, le restituzioni sarebbero regolate dalle norme sull’arricchimento senza causa (art. 2041 del c.c.).
Tale tesi appare criticabile sotto diversi aspetti.

In base al breve excursus sopra esposto, si comprende come la risposta alla domanda posta nel quesito non sia di semplice soluzione, in quanto problematica ancora aperta e priva di una soluzione univoca in dottrina e giurisprudenza.

Tuttavia, volendo aderire alla tesi tradizionale che fa applicazione della disciplina dell'indebito oggettivo, nel caso di specie deve guardarsi agli artt. 2037 e 2038.
Innanzitutto, chi ha ricevuto indebitamente (in base al contratto risolto) una cosa determinata è tenuto a restituirla.
Chi, poi, avendo ricevuto la cosa in buona fede, l'ha alienata prima di conoscere l'obbligo di restituirla è tenuto a restituire il corrispettivo conseguito (se questo è ancora dovuto, colui che ha pagato l'indebito subentra nel diritto dell'alienante).
Se, invece, chi ha ricevuto la cosa e l'ha poi alienata era in mala fede, o conosceva l'obbligo di restituirla, è obbligato a restituirla in natura o a corrisponderne il valore.
Colui che ha pagato l'indebito può però esigere il corrispettivo dell'alienazione e può anche agire direttamente per conseguirlo.

La legge ha stabilito che spetta al debitore scegliere se restituire il bene o corrisponderne il valore: si considera come una obbligazione alternativa con facoltà di scelta per il debitore.
Ne consegue che, nel caso di specie, il creditore che ha diritto alla restituzione dell'immobile potrebbe non riceverlo mai in natura. Continuerà, però, ad avere diritto almeno al valore dello stesso o, a sua scelta, al prezzo ricevuto da chi ha alienato il bene (se è più elevato del valore del bene).

In ogni caso, punto fermo in giurisprudenza è che per la restituzione si debba presentare autonoma ed apposita domanda giudiziale ("occorre una autonoma domanda, nonostante l'obbligo di restituzione della prestazione ricevuta costituisca un effetto naturale della risoluzione del contratto", v. Cass. civ., sez. II, 2.2.2009, n. 2562; Cass. civ., sez. III, 29.1.2013, n. 2075). Se non lo si è fatto nel giudizio ormai conclusosi, si dovrà intraprendere un nuovo processo. Ciò vale anche per la richiesta risarcitoria.

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