Causa illecita e contratti tipici; causa obiettiva e causa subiettiva
Commentando l'art. 1325 abbiamo chiarito l'importanza della funzione alla quale assolve il requisito della causa del contratto. Il nuovo codice l'ha considerata come requisito in cui si riassume la condizione della tutela giuridica alla volontà privata e quindi l'interesse sociale che legittima la tutela stessa; le ha dato poi una nozione obiettiva, identificandola nello scopo intrinseco socialmente apprezzabile del contratto, nella funzione economico-sociale che il diritto riconosce in esso rilevante. L'accoglimento della nozione obiettiva è dimostrato dal confronto dell'art. 1343 con l'art. 1345, in cui si indica il motivo comune alle parti come figura distinta dalla causa; il motivo che spinge le parti a contrarre è infatti la ragione che stimola il soggetto a volere (v. ultra, sub art. 1345, n. 1), ed è spesso difforme e contrario allo scopo obiettivo la cui realizzazione l'ordinamento giuridico si propone di garantire. E’ riprova della configurazione obiettiva della causa la circostanza che l’in fraudem legi agere, attinente all'elemento volitivo e quindi al motivo, non inficia direttamente il contratto, ma solo mediatamente, perché comunica l’illiceità, alla causa, e la fa reputare illecita (art. 1344).
Elevata a una nozione obiettiva la causa del contratto, di causa illecita dovrebbe discorrersi esclusivamente rispetto ai contratti atipici a causa semplice e, per quelli a causa mista, solo quando vi è commistione di elementi extralegali ad elementi propri di tipi legali: la finalità dei contratti tipici e di quelli misti a cause tipiche e apprezzata dall'ordinamento giuridico, e non sarebbe ammessa a piena tutela se fosse men che lecita (v. supra, sub art. 1322, n. 3). Sotto un aspetto particolare però, anche a proposito dei contratti tipici può discorrersi di causa illecita, e di ciò abbiamo già tenuto parola nel commento all’art. 1325 (n. 3). Le parti possono utilizzare lo schema astratto di un contratto nominato per la realizzazione di scopi (comuni) diversi da quelli che il contratto stesso obiettivamente è chiamato ad attuare; questo procedimento, avuto riguardo alla situazione sulla quale il contratto deve operare e alle circostanze oggettive peculiari della fattispecie concreta, può trasformare in illecito ciò che astrattamente illecito non sarebbe. Il che accade quando la causa vera del contratto non è quella apparente ed è atipica, suscettibile quindi di rivestire scopi, obiettivi non protetti dall'ordinamento giuridico; lo strumento della simulazione (relativa) è perciò quello che consente di far servire per fini illeciti lo schema di un contratto tipico.
Da questo aspetto la distinzione fra causa astratta e causa concreta, ritenuta arbitraria, trova piena legittimazione ed è compatibile con la nozione obiettiva di causa; se invece la distinzione si riconduce al rapporto in cui la volontà delle parti sta con la causa tipica (astratta), si viene a identificare la causa in concreto con i motivi comuni, richiamati negli articoli 1344 e 1345.
Concetto di causa illecita
E’ la norma che esclude tutela allo scopo di un atto; quelle del buon costume, a motivo della recezione fatta nell'art. 1343, diventano norme giuridiche, e peraltro, le norme che fanno desumere come illecito uno scopo, non devono essere necessariamente espresse se basta a caratterizzare l’illiceità il contrasto fra la causa e i principi dell'ordine pubblico.
L'illiceità della causa è un concetto elastico, dato che si può riportare, oltre che a una proibizione della legge, anche da un divieto prodotto dalla morale e dall'ordine pubblico. Lo sviluppo morale del popolo è sempre in evoluzione, l'ordine pubblico è altrettanto mutevole in relazione ai mutamenti che può subire l'ordinamento giuridico del complesso sociale; il concetto di causa illecita perciò si espande e si comprime in rapporto alla mobilità dei presupposti che lo determinano.
Comunque, nel riferimento alla morale e all'ordine pubblico, esso ha una base d'indeterminatezza che costringe ad una cauta opera di determinazione dei principi direttivi e di analisi della fattispecie concreta per la sua qualificazione. Il riferimento al divieto fatto da norme imperative rende più preciso l’art. 1343 in confronto del vecchio art. 1122 del codice abrogato che richiamava solo il divieto della legge; ma anche l’art. 1343 merita sul punto qualche chiarimento, perché non tutte le violazioni di norme cogenti adducono alla causa illecita. La forma imperativa della norma può essere un estremo da tener presente; ma non è il solo, perché essa si accompagna, ad esempio, anche alle norme penali, di polizia o finanziaria, che, non di rado, esauriscono le loro sanzioni in una pena o in una multa, senza toccare la validità del negozio. La causa illecita deriverà invece dal carattere perfetto della proibizione legislativa o dallo scopo d'interesse generale che la legge ha inteso perseguire mediante la proibizione. Il contrario potrebbe risultare dall'art. 1343 che non distingue fra le diverse norme imperative; una distinzione si trae invece dall'art. 1418 ove, ai due primi commi, il concetto di causa illecita è tenuto separato da quella di violazione di norme imperative.
Questi criteri di massima ammetterebbero certamente la giustificazione di una casistica che ne esprimesse i vari atteggiamenti. Ma il discorso ci porterebbe troppo oltre dai limiti del nostro commento.
