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Articolo 12 Preleggi

Interpretazione della legge

Dispositivo dell'art. 12 Preleggi

Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse(1), e dalla intenzione del legislatore(2). Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione(3), si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe(4); se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato(5).

Note

È questa la c.d. interpretazione letterale (c.d. vox iuris), volta ad attribuire alla norma il significato che si evince immediatamente dalle parole utilizzate.
È questa la c.d. interpretazione logica che, superando il significato immediato della disposizione, mira a stabilire il suo vero contenuto ossia lo scopo che il legislatore ha inteso realizzare, emanandola.
(3) Il legislatore espressamente contempla la possibilità che vi siano fattispecie non previste né risolte da norme giuridiche. Il legislatore prevede, cioè, l'esistenza di lacune le quali devono, tuttavia, essere colmate dal giudice che non può rifiutarsi di risolvere un caso pratico adducendo la mancanza di norme.
È questa la c.d. analogia legis, ammissibile soltanto se basata sui seguenti presupposti: a) il caso in questione non deve essere previsto da alcuna norma; b) devono ravvisarsi somiglianze tra la fattispecie disciplinata dalla legge e quella non prevista; c) il rapporto di somiglianza deve concernere gli elementi della fattispecie nei quali si ravvisa la giustificazione della disciplina dettata dal legislatore (eadem ratio).
È questa la c.d. analogia iuris: nel richiamare i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato, il legislatore ha inteso, innanzitutto, escludere il ricorso ai principi del diritto naturale. Quanto alla loro individuazione, la dottrina prevalente ritiene che essi vadano identificati in norme ad alto grado di generalità (es.: art. 1176 c.c.), di rango costituzionale, di tenore vago (e dunque suscettibili di adattamenti interpretativi, ad esempio l'art. 2041 c.c.) o di importanza fondamentale per l'intero sistema giuridico (es.: art. 1322 c.c.).

Ratio Legis

In relazione ai soggetti che la compiono l'interpretazione può essere: a) giudiziale, se compiuta dal giudice nell'esercizio della sua funzione giurisdizionale. Tale interpretazione vincola solo le parti del giudizio; b) dottrinale, se compiuta, senza alcuna forza vincolante, dagli studiosi delle materie giuridiche; c) autentica, se è compiuta dal legislatore, che emana talvolta alcune norme per chiarire il significato di disposizioni preesistenti. Tale interpretazione ha efficacia erga omnes. In relazione ai risultati, l'interpretazione può essere: dichiarativa, se i risultati dell'interpretazione grammaticale coincidono con quelli dell'interpretazione logica (lex tam dixit, quam voluit); estensiva, se l'ambito di applicazione della norma è più ampio di quanto si ricava dalla sua formulazione letterale (lex minus dixit quam voluit); restrittiva, nel caso contrario (lex plus dixit quam voluit). Si noti, infine, che l'interpretazione estensiva non va confusa con l'analogia: con la prima, infatti, si rimane sempre nell'ambito della norma, pur se dilatata fino al limite della sua massima espansione.

Brocardi

Absurda sunt vitanda
Analogia in bonam partem
Analogia iuris
Analogia legis
Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur
Consuetudo est optima legum interpres
In claris non fit interpretatio
Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita, iudicare vel respondere
Inclusio unius exclusio alterius
Interpretatio
Leges legum
Mens (voluntas) legis
Non in legendo, sed in intelligendo leges consistunt
Prior atque potentior est, quam vox, mens dicentis
Qui dicit de uno, negat de altero
Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet
Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem
Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio
Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus

Spiegazione dell'art. 12 Preleggi

L'articolo riproduce il testo dell'articolo #3# del codice abrogato, salvo la frase finale. Dove il codice del 1865 diceva "si deciderà secondo i principi generali del diritto", il nuovo dice "si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico."
In seno della Commissione reale fu proposto di sopprimere l'articolo o almeno ometterne la prima parte, perché il codice non può dare una disciplina completa dell'interpretazione delle leggi; considerazione che ha escluso dai più recenti codici civili le norme di tale natura; ma prevalse l'opinione conservatrice osservando che l' art. #3# del codice del 1865 non ha dato luogo ad inconvenienti ed è servito a frenare, nella pratica, l'eccessiva libertà di interpretazione.
È scomparso, però, nel testo del progetto definitivo, ritenendo il Ministro che la sua soppressione non potesse dar luogo ad inconvenienti.
Fu la Commissione delle Camere legislative a richiederne il mantenimento, per l'utile freno che esso impone all'interprete, e tale opinione fu accolta.
Una fluttuazione di avvisi si ebbe anche circa la formula terminativa della seconda parte, poiché la Commissione reale aveva mantenuto quella del codice abrogato "secondo i principi generali del diritto", mentre il progetto definitivo vi aveva sostituita l'altra "secondo i principi generali del diritto vigente", per escludere l'invocazione dei principi del diritto naturale, del diritto romano, delle legislazioni straniere, ecc., ponendo una precisazione, che fu approvata dalla Commissione delle Camere legislative; ma il testo definitivo ha preferito una dizione nuova, con la quale ha cercato di rispondere ad alcune censure mosse alla formula ministeriale, giudicata troppo angusta e tale da impedire ogni movimento evolutivo del diritto.

Ogni legge, per chiara che sia, è oggetto di interpretazione.
Un'attività interpretativa è sempre richiesta al giudice, nel suo normale ufficio di applicare la norma giuridica al fatto concreto, anche se non ha bisogno di riflessione per intenderne la portata e il senso; giacché è atto di interpretazione ogni "intelligenza della volontà della legge". Ecco perché il giudice è sempre un interprete. La massima in claris non fit interpretatio è esatta, benché Ulpiano ammonisca quamvis sit manifestissimum edictum praetoris, attamen non est neglegenda interpretatio eius (1. 1, § II, D. 25.4); ma è esatta nel senso che quando le parole della legge non rendono dubbia la volontà del legislatore, non debba ammettersi la ricerca di un pensiero diverso, che contraddica quello palese.

Bisogna subito aggiungere che l'attività interpretativa del giudice non si limita alla legge. Più esatto sarebbe dire che l'interpretazione concerne ogni norma giuridica. Anche il diritto consuetudinario, in effetti, è oggetto di interpretazione, giacché può esservi controversia anche circa la portata della consuetudine e il suo scopo. È vero che allora il giudice è solito ricorrere più spesso ad accertamenti di fatto, che alla ricerca della volontà anonima e collettiva, espressa dalla norma consuetudinaria; ma pure in questo caso il giudice compie opera di interprete. Per la stessa ragione non è molto esatto parlare in ogni caso, come fa l'art. 12, dell'intenzione del legislatore. Ciò che occorre conoscere è la volontà della norma, il valore esatto del comando.
Nel processo di formazione della legge, cui concorrono molte persone, istituzioni, organi legislativi, ecc. il legislatore è una personificazione astratta, cui non si può coscienziosamente attribuire questa o quella intenzione. Ad ogni modo, fu da tempo osservato che, pubblicata la legge, questa si stacca dal legislatore ed acquista una volontà autonoma ed indipendente, che si afferma nella sua dizione e nel suo spirito.

Per interpretare le norme giuridiche sono state suggerite fin dai primi tempi del diritto classico varie norme, che sono state sempre invocate ed hanno reso grandi servizi alla giurisprudenza.
Anche oggi i precetti contenuti nel Tit. III del Libro I del Digesto, De legibus, senatusque consultus et longa consuetudo conservano un alto valore tecnico e sociale. Fondamentale è l'insegnamento di Celso: scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (1. 17 h. tit.).
È facile persuadersi che tutte le dottrine, anche le più moderne in tema di interpretazione di leggi, hanno base in quei precetti. Non essendo, però, ordinati a sistema, presentano degli inconvenienti, che sono le caratteristiche e tradizionali antinomie delle fonti romane, spiegabili col fatto che il Corpus iuris è costituito da frammenti, destinati quasi tutti a decidere originariamente questioni di specie.

Per attenerci al metodo ordinario, basti ricordare che l'interpretazione della legge, può essere letterale (detta anche grammaticale o filologica), logica, storica o sociologica.
La prima è quella prescritta dall'art. 12: nell'applicare la legge non si può attribuirle altro senso che quello fatto palese dal proprio significato delle parole, secondo la connessione di esse.
Il significato delle parole non è soltanto quello filologico, perché talvolta un vocabolo assume un significato tecnico e, in linea di massima, si deve ritenere che il legislatore parli il linguaggio tecnico.
Ma, d'altra parte, non sempre le leggi sono redatte alla perfezione e lo stesso codice del 1865 presenta non lievi difetti di forma che, se non avvertiti, renderebbero erroneo il significato della disposizione che li contiene.
Bisogna, dunque, intendere le parole con spirito critico. È una verità filologica poi che le parole acquistano significato dalla loro connessione.
A ciò fa richiamo lo stesso art. 12.
È vero che sembrerebbe sussistere un lieve antagonismo fra il significato "proprio" delle parole e quello "secondo la connessione di esse", ma la conciliazione è facile, ritenendo che il vocabolo "proprio" è usato nel senso di esatto o preciso. Ora, è nella connessione delle parole che circola il pensiero ed è dall'insieme delle parole usate che esso si sprigiona come da una crisalide.
Il risultato dell'interpretazione letterale è controllato dall'interpretazione logica.
Di questa l'art. 12 non fa parola, ma essa è imposta da un bisogno intellettuale dell'interprete. Questi non può prescindere dal principio generale da cui la legge deriva e dallo scopo che vuole raggiungere. Il primo e la ratio legis; l'altro l'occasio legis. L'uno e l'altro illuminano l'interprete nel fargli comprendere il significato della norma, dandogli spiegazione di ciò cui il legislatore ha mirato e delle ragioni che l'hanno indotto a provvedere. Alla stregua di questi elementi si rende più palese il contenuto della norma.
Può accadere che l'interpretazione logica contraddica quella letterale o grammaticale. L'interprete in tal caso deve preferire quella logica.
Questo non significa che vi sia una gerarchia fra le varie interpretazioni; ma poiché non è ammissibile che il legislatore abbia voluto dettare una norma, che sia priva di logica, bisogna ritenere che le parole non ne abbiano espresso felicemente il pensiero.
La qual cosa non è difficile che capiti, specie in periodi di eccezionale lavoro legislativo, per provvedere ad urgenti ed improvvise esigenze (es. durante la guerra e nel dopo-guerra).
L'interpretazione logica viene integrata mediante il concorso delle altre disposizioni della stessa legge, giacché, di solito, le une si chiariscono a mezzo delle altre. Spesso le leggi hanno un'unita organica.
Se una parte della legge può presentare qualche oscurità o ambiguità, altre parti soccorrono, e danno modo all'interprete di superare le difficoltà.

Si può anche fare ricorso a leggi complementari o che trattano la stessa materia o materie affini. È quella che si suole chiamare interpretazione sistematica.
Il sistema, inquadrando la norma, e affiancandola con quelle principali e complementari, dà una visione dell'insieme, che serve a far comprendere la armonia delle singole parti, la loro funzione, i limiti, ecc.
L'insegnamento è antico e di fonte classica: incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita, iudicare vel respondere (l. 24. D. I. 8).

L'interpretazione storica mira a precisare il valore della norma, risalendo alle sue origini e spiegandone la portata attuale attraverso la sua evoluzione o la condizione dei tempi in cui è sorta.
Non di rado la norma vigente è un residuato di antichi istituti. Non è possibile conoscerne l'esatto significato se non riportandola al suo tempo ed esaminandola alla stregua delle esigenze politiche, economiche e morali di quella età. Nelle condizioni storiche, anche lontane, risiede il segreto di certi atteggiamenti di istituti moderni, dei quali, altrimenti, non è facile dare una spiegazione. Né le disposizioni legislative sorgono sempre senza precedenti. Una gran parte dei principi accolti nei nostri codici vantano la loro origine romana; altri sono una derivazione del diritto canonico, del diritto statutario medioevale, del diritto consuetudinario; altri, infine, di leggi straniere, specie di quella francese, belga o tedesca. È ben naturale, allora, che il loro esatto significato si possa dedurre dalle leggi originarie, da cui furono tratte o alle quali furono ispirate. Occorre, tuttavia, andar cauti nell'adottare il puro sistema storico, perché si può ostacolare l'altro sociologico o evolutivo, data la sostanziale antitesi che c'è fra il carattere statico dell'uno e quello dinamico dell'altro.
L'interpretazione evolutiva parte dal principio che la norma giuridica ha una vita propria e, come tutte le cose vive, soggetta alla legge dell'evoluzione.
Essa, quindi, si trasforma razionalmente sotto l'impulso delle nuove esigenze e si adatta al nuovo clima storico. L'interprete, pur dovendo restar fedele alla lettera della legge, deve esaminare se la stessa sia idonea a disciplinare la condizione nuova della realtà, a nulla rilevando che al momento della sua creazione il legislatore non l'avesse prevista né potesse prevederla.
Questa dottrina, che il Geny aveva professato con moderazione, ha dato luogo a veri eccessi di interpretazione che, giocando sul significato delle parole, hanno fatto dire alla legge il contrario di ciò che disponeva; mentre, usata con rigoroso criterio e discrezione, può dare buoni risultati, adeguando, nei giusti limiti, la legge ai nuovi tempi, senza obbligare il legislatore ad interventi, che spesso riescono tardivi.
Gli eccessi di questa scuola sono culminati nella teoria della libera interpretazione della legge, attraverso la quale si giunge alla scuola della libera ricerca del diritto, che fa del magistrato il vero legislatore, sicché il giudice dovrebbe servirsi della legge fin tanto che essa corrisponde alle esigenze nuove, oltre le quali la legge non avrebbe più efficacia, perché estranea o dannosa alla vita sociale ed è sostituita dalla norma che il magistrato può dedurre caso per caso nella sua libera coscienza, sulla base dei principi generali della morale sociale e dell'equità, (che i tedeschi chiamavano National-socialistische Weltanschauung), per conseguire il massimo della giustizia nei rapporti giuridici.
La scuola, che ebbe un effimero successo di curiosità scientifica, non ha trovato molti fautori fra gli studiosi italiani, riconoscendosi i gravi danni che derivano dall'incertezza del diritto e dell'arbitrio assoluto del giudice. Ad ogni modo, è contraria al nostro diritto positivo, meno libero ma più amico della libertà.

In rapporto all'organo di interpretazione, questa può essere autentica, giurisprudenziale, dottrinale.
L'interpretazione autentica è data dallo stesso legislatore. È la sola obbligatoria per la generalità dei cittadini, perché è a sua volta una legge.
La sua caratteristica è quella di avere effetto retroattivo. Come legge, va essa stessa soggetta all'interpretazione, per la quale si possono adoperare i vari sistemi sopra indicati. E non è escluso il caso che essa non risolva il dubbio della prima legge e che rechi, invece, altri elementi di incertezza.
Incerta, è, talvolta, la sua stessa natura di legge interpretativa o innovativa, e la giurisprudenza deve sforzarsi a rilevarne il contenuto.
L'interpretazione autentica è, ad ogni modo, il privilegio dei legislatori, i quali furono quasi sempre gelosi dell'opera degli interpreti, a cominciare da Giustiniano (1. 12, § 1, C. I, 14). Fu anche proposto di conferire alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione l'ufficio di interpretare autenticamente la legge.
L'interpretazione giurisprudenziale è la più frequente, ed è quella che i giudici fanno nel quotidiano lavoro con innumerevoli sentenze.
La interpretazione non ha valore che fra le parti, dopo che la sentenza sia divenuta definitiva. Non obbliga gli altri giudici e neppure quelli che l'hanno data, i quali possono in altra occasione, re melius perpensa, intendere diversamente la legge.
Unica eccezione è fatta per le sentenze della Corte Suprema a Sezioni Unite, giacché l'autorità giudiziaria, a cui è rinviata la causa, deve uniformarsi alla decisione della Corte di Cassazione sul punto di diritto, sul quale essa ha pronunziato.
L' influenza normativa che esercita la giurisprudenza della Corte Suprema sui giudici inferiori e puramente morale.
L'attività interpretativa giudiziaria o amministrativa è contenuta nei limiti dell'art. 12.
Ecco perché presso di noi non può avere cittadinanza la così detta "giurisprudenza concettuale" (Begriff-jurisprudenz), che si ispira, più che alla legge, al sistema dei principi giuridici di ogni istituto, portando la propria attenzione principalmente "sugli interessi" che la norma mira di tutelare. Questo concetto "degli interessi" in gioco in ogni singola controversia, ha spinto, poi, i più recenti scrittori ad andare oltre ed a sostenere che anche dove il legislatore ne ha dato la disciplina, l'interprete debba preoccuparsi di regolarli in modo che meglio rispondano ai veri bisogni del momento economico e sociale e alle dottrine politiche, che ispirano l'ordinamento generale dello Stato.
È sorta cosi la Interessenjurisprudenz.

L'interpretazione dottrinale è quella data dalla scuola e dagli scrittori. Autorevole, a seconda del prestigio dell'autore, influente con ragionevolezza sull'opinione dei giudici, non ha mai carattere ufficiale. Attualmente non ha nulla dell'ordinamento romano e della designazione dei giureconsulti, che avevano il privilegio dell'jus respondendi.

La prima parte dell'art. 12, dopo aver accennato al senso fatto palese dal significato delle parole, secondo la loro connessione, aggiunge che il senso stesso dev'essere fatto palese dall'intenzione del legislatore (rectius: della legge). Così l'interprete deve compiere anche quest'ultima indagine, cercare, cioè, la mens (voluntas) legis. Questa intenzione può essere nota per dirette dichiarazioni dell'autore della legge, o per altre manifestazioni del suo pensiero, contenute in discorsi, dichiarazioni, pubblicazioni, ecc. All'uopo si fa ricorso ai Lavori preparatori, vale a dire all'insieme degli studi, dei disegni di legge, delle relazioni dei ministri proponenti, delle relazioni dei commissari delle assemblee legislative, dei discorsi degli oratori, che hanno preso parte alla discussione della legge, degli ordini del giorno proposti e votati, degli emendamenti accolti o respinti, ecc., nel processo di formazione della legge.
Malauguratamente nei lavori preparatori si trovano spesso argomenti per ciascuna tesi contrastante e il risultato delle discussioni delle camere legislative non sempre è il presupposto logico della legge. Quanto al codice civile il sistema di formazione e di discussione, voluto dalle leggi 30 dic. 1923, n. 2814, e 24 dic. 1925, n. 2260, ha dato una speciale importanza alle relazioni della Commissione reale, di quella delle Camere legislative e del Ministro, che illustrano i progetti e danno ragione degli emendamenti proposti e della loro sorte.

Il risultato dell'interpretazione della legge può essere: a) un'interpretazione dichiarativa; b) una interpretazione restrittiva; c) una interpretazione abrogans; d) una interpretazione estensiva.
La prima si ha quando l'interprete si limita a precisare il significato della disposizione, spiegandone il contenuto, e mostrando che l'interpretazione letterale coincide con quella logica.
L'altra si ha quando il legislatore plus dixit quam voluit, quando cioè l'interprete, indagando le finalità della norma, si avvede che questa è andata oltre l'intenzione del legislatore e vi ha compreso ipotesi, che non voleva sottoporre alla stessa norma.
La interpretazione abrogans e la più rara, e si ha quando, sussistendo una irriducibile contraddizione fra due norme, l'interprete ritiene non scritta quella che rappresenta una deviazione dei principi generali.
L'estensiva è, invece, un ampliamento della portata letterale della norma, giacché l'interprete è convinto che il legislatore minus dixit quam voluit. Egli, quindi, mostra quale sia stato il pensiero integrale del legislatore; ma nulla aggiunge alla norma, né l'estende a casi non contemplati; mette in luce soltanto quelli che la norma virtualmente conteneva.
Perciò, meglio che di interpretazione estensiva si può parlare di interpretazione integrativa. Come tale essa è compatibile con le leggi penali e quelle che restringono il libero esercizio dei diritti o formano eccezioni alle regole generali o ad altre leggi (art. 14).

Nella seconda parte l'art. 12 regola la interpretazione analogica. Come si è già accennato, l'innovazione del testo, in confronto a quello del codice del 1865 è nelle ultime parole: "secondo i principi generali dell'ordinamento dello Stato". All'uopo giova tener presente il seguente brano della relazione ministeriale: "La specificazione introdotta nel progetto definitivo a proposito dei principi generali del diritto, nel senso che tali diritti debbono essere ricercati entro la sfera del sistema legislativo vigente, ha incontrato il pieno favore della Commissione parlamentare. Non di meno ho creduto opportuno di introdurre nel testo dell'art. 12 una modificazione non soltanto di natura formale per esprimere più chiaramente e più completamente questo concetto. In luogo della formula "principi generali del diritto vigente", che avrebbe potuto apparire troppo limitativa dell' opera dell'interprete, ho ritenuto preferibile l'altra "principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato"; nella quale il termine "ordinamento" risulta comprensivo nel suo ampio significato, oltre che delle norme e degli istituti, anche dell'ordinamento politico legislativo statuale e della tradizione scientifica nazionale (diritto romano, diritto comune, ecc.) con esso concordante. Tale ordinamento, adottato o sancito dallo Stato, ossia il nostro ordinamento positivo, sia privato che pubblico, darà all'interprete tutti gli elementi necessari per la ricerca della norma regolatrice".
È facile scorgere nel pensiero della relazione qualche incertezza; poiché la formula adottata, mentre dovrebbe significare "una modificazione non soltanto di natura formale" su quella proposta ("i principi generali del diritto vigente") e dovrebbe comprendere "nel suo ampio significato" l'ordinamento non solo delle norme e degli istituti, ma anche "della tradizione scientifica nazionale (diritto romano, diritto comune, ecc.) con esso concordante", finisce per dire che l'ordinamento stesso è "il nostro ordinamento positivo, sia privato che pubblico", cioè i principi generali del diritto vigente. II pensiero si è andato così man mano restringendo fino ad escludere ogni novità.
Resta però la nuova espressione, la quale di fronte alla frase sostituita è senza dubbio di più largo respiro, sicché l'interprete non vi ravvisa soltanto i principi generali del nostro diritto vigente, ma altresì le nuove concezioni generali del momento storico, benché non accolti in testi legislativi.

Giova ricordare come fu definita l'interpretazione analogica. Analogia graece, latine similium comparatio sive proportio nominatur (Isidoro, Orig. I. 27).
È un processo intellettuale, col quale il giudice cerca una norma, occorrente per decidere una data controversia, e che non trova nella legislazione positiva. Come vedremo, egli ha l'obbligo di decidere qualsiasi controversia civile e non può esimersene adducendo il difetto di norma.
Allora egli parte da una disposizione che regola un caso simile o una materia analoga, da questa risale ad una regola più ampia, che comprende il caso previsto e quello non previsto e l'elemento decisivo, che è servito al legislatore per il primo, servirà a regolare anche il secondo.
Egli, in tal modo, non crea la norma; la trova nella legislazione positiva e se ne avvale per la somiglianza dei due casi, che meritano un conforme regolamento. L'interprete sa di agire in conformità della legge, perché ubi eadem est ratio legis, ibi eadem est legis dispositio.
Beninteso che la somiglianza non dev'essere identità, giacché allora si tratterebbe di interpretazione estensiva; né deve essere troppo subiettiva, giacché allora sarebbe arbitraria. In sostanza, è necessario che fra i due casi vi siano sufficienti ed evidenti elementi di somiglianza, che consentano di trattarli alla stessa stregua. Se l'interprete non trova il caso simile o la materia analoga, deve far ricorso ai principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.
Il significato di tale frase è già stato accennato.
L'esistenza di detti principi generali è ammessa, giacché se la legislazione positiva è composta di norme concrete, che disciplinano situazioni e ipotesi particolari, le dette norme derivano da concetti più astratti e generali (tutela della buona fede, responsabilità per dolo o per colpa, repressione dell'abuso del diritto, ecc.), che sono basilari nell'ordinamento giuridico e furono dette a ragione "norme di civiltà".
Esse costituiscono la carta fondamentale della nostra vita sociale.
Neppure in questo caso il giudice diventa legislatore. Ancora una volta egli deduce la norma da un ordinamento preesistente, ma senza dubbio compie una funzione analoga a quella legislativa.

Per il pretesto del silenzio o dell'oscurità della legge, il giudice non può rifiutarsi di decidere; la legge gli ha dato con l'art. 12 il modo di provvedere anche quando sembra mancare la norma. La dottrina esclude che, accanto all'ordinamento giuridico statuale, vi sia una sfera vuota di diritto (rechtsleerer Raum), nell'ambito della quale anche la violenza sarebbe legittima.
Il problema, pertanto, delle lacune del diritto perde la sua importanza.
È stato bene osservato che l'ordinamento giuridico statuale, mentre enuncia le disposizioni particolari per casi determinati, stabilisce le corrispondenti obbligazioni non limitatamente ai casi contemplati, ma esclusivamente per i casi stessi. Perciò da quelle disposizioni deriva implicitamente una norma generale, nel caso che nessuna limitazione vi sia negli altri casi.
Per tanto il complesso delle disposizioni particolari determina ad un tempo una serie di norme particolari inclusive ed una norma generale esclusiva. Questa norma non è soltanto negativa, perché dichiara che le limitazioni stabilite dalle norme particolari per casi determinati non riguardano altri casi in esse contemplati (Zitelmann), ma è anche norma positiva, perché stabilisce che è preclusa qualsiasi limitazione per i casi non contemplati dalle norme particolari (Donati).
Il giudice, quindi, ha due norme parallele che lo guidano. Non può, per tanto, parlarsi di lacune. Più fondata è l'affermazione che non vi è zona in cui il diritto non penetri (Rotondi).

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