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Articolo 89 Codice dei contratti pubblici

(D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)

Avvalimento

Dispositivo dell'art. 89 Codice dei contratti pubblici

1. L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L'operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all'eventuale attestazione SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell'operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest'ultimo riferito all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione.

3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

4. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

5. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

6. È ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie. L'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.

7. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

8. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto. Ha inoltre l'obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all'articolo 52 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.

10. L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

11. Non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori. Con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, è definito l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell'ottenimento dell'attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all'articolo 84, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista(1).

Note

(1) Il D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, ha disposto (con l'art. 1, comma 21) che le presenti modifiche si applicano "alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi".

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Consulenze legali
relative all'articolo 89 Codice dei contratti pubblici

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

ENRICO B. chiede
giovedė 14/02/2019 - Veneto
“caso: gara di appalto per un ente pubblico con oggetto servizio di espurgo delle reti fognarie, fosse imhoff, stazioni di sollevamento ed impianti di depurazione una ditta appaltatrice si e' costituita in un ati e il capogruppo di detto ati (associazione temporanea di imprese) non avendo i requisiti richiesti (nella fattispecie automezzi a disposizione) e' ricorso all'istituto dell'avvalimento.
domanda: gli automezzi in questione devono essere resi disponibili al momento della presentazione della gara? e in caso di aggiudicazione vanno inseriti nell'autorizzazione dell'albo dell'aggiudicatario? in caso affermativo se costui non ha provveduto e' fattibile un ricorso ad anac per non disponibilita' dei veicoli in oggetto di avvalimento e/o per autocertificazioni improprie?
in attesa di vs. riscontro, cordialmente saluto”
Consulenza legale i 19/02/2019
L'avvalimento consente agli operatori economici di partecipare alle procedure di evidenza pubblica integrando i propri requisiti di partecipazione con quelli di altri operatori economici, avvalendosi appunto dei mezzi, degli strumenti o delle risorse in possesso di questi ultimi.

La ratio sottesa a tale istituto è quella di garantire la maggior partecipazione possibile alle gare di appalto, consentendo ai soggetti privi dei necessari requisiti speciali (soprattutto medie e piccole imprese), di avvalersi di quelli di altri operatori economici e di raggiungere in tal modo quei livelli richiesti per partecipare alle gare pubbliche, che altrimenti non sarebbero in grado di soddisfare.

Fatte le dovute premesse, l'art. 89 del Nuovo Codice dei contratti pubblici consente al concorrente di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, purché provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto.

Rispondendo prontamente al quesito sottoposto, i requisiti speciali, come ormai confermato da unanime giurisprudenza, devono essere posseduti dalle imprese partecipanti per tutta la durata della procedura di affidamento, nonché per tutta la durata dell'esecuzione del contratto.

Soprattutto, ai fini della tutela della par condicio e della trasparenza, i requisiti speciali devono essere posseduti al momento della presentazione della domanda di partecipazione. Appare infatti evidente che paventare il possesso di requisiti non effettivamente sussistenti, confidando in una futura ed ipotetica disponibilità, renderebbe impossibile per l'amministrazione determinare il migliore aggiudicatario del contratto, oltre, appunto, a creare notevoli disparità di trattamento.

Difatti, è il medesimo articolo 89 che sancisce l'obbligo, per l'operatore economico che intenda avvalersi delle capacità di altri soggetto, di allagare una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria attestante il possesso (oltre che dei requisiti generali di cui all'articolo 80), dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

Dunque, nella fattispecie specifica, l'impresa ausiliaria pare abbia falsamente dichiarato la disponibilità degli automezzi, requisito speciale richiesto dal bando di gara.

Come lo stesso art. 89 recita, nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'art. 80 comma 12 (ovvero l'iscrizione nell'apposito casellario ai fini dell'esclusione dalla gara), la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia in precedenza prestata.

Vari sono i rimedi approntati dal legislatore in favore del concorrente che si ritenga illegittimamente escluso dalla procedura di affidamento o che ritenga che il concorrente vincitore non abbia rispettato le regole di gara.

Innanzitutto può presentare un'istanza direttamente alla stazione appaltante, affinchè si avveda dell'illegittimità dell'affidamento ed agisca in autotutela, annullando l'aggiudicazione definitiva.

In secondo luogo è possibile ricorrere al giudice amministrativo, affinché annulli la procedura di affidamento e dichiari, se ritenuto opportuno, l'inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121 o 122 c.p.a..

Da ultimo, è possibile segnalare l'irregolarità all'ANAC, di modo che intervenga nella procedura di aggiudicazione.

Ad ogni modo, è sicuramente preferibile e più efficace ricorrere al giudice amministrativo, al fine di richiedere contestualmente una sentenza che accerti il proprio diritto ad ottenere l'aggiudicazione del contratto, previa declaratoria di nullità della precedente aggiudicazione definitiva.