Articolo 35 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Con gli articoli 35 e art. 36 del nuovo codice appalti del nuovo Codice, il legislatore introduce una disciplina ad hoc in materia di accesso agli atti di gara e della fase dell'esecuzione. L'importanza di tale disciplina discende dalla natura competitiva delle procedure ad evidenza pubblica, nel corso delle quali gli operatori economici, dopo aver presentato ciascuno le proprie offerte, sono sottoposti alla valutazione comparativa e discrezionale della stazione appaltante, la quale sceglierà la migliore offerta sotto il profilo tecnico ed economico.
Per tale ragione, è essenziale che ciascun operatore economico conosca le condizioni di aggiudicazione e quelle contrattuali al fine di verificare il corretto svolgimento della gara.

Pertanto, se da un lato il legislatore si preoccupa di garantire la piena conoscibilità dei criteri con cui si è svolta la gara, dall'altro deve evitare che la tutela della trasparenza possa danneggiare la privacy e la riservatezza di tutti gli operatori economici coinvolti.
È, dunque, essenziale che non siano rese note le componenti dell'offerta di ciascun operatore, al fine di impedire che gli altri possano modulare sulle stesse le proprie offerte.
A tal proposito, il legislatore introduce un regime di limiti e controlimiti all'accesso all'interno di entrambe le disposizioni richiamate, le quali dunque tentano di bilanciare le due esigenze oggetto di tutela.

Fatta questa breve premessa utile ad inquadrare le fattispecie, passiamo all'analisi dell'articolo 35.

Il comma 1 sancisce il principio della piena digitalizzazione dell’accesso agli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono garantire tale accesso attraverso le piattaforme digitali, secondo quanto previsto dalla legge n. 241/1990 (art. 3 bis della legge sul proc. amministrativo e art. 22 della legge sul proc. amministrativo) e dal d.lgs. n. 33/2013 (art. 5 del Decreto Trasparenza e art. 5 bis del Decreto Trasparenza).
È importante sottolineare che la norma, rinviando alla l. 241/90, fa riferimento sia alle fasi dell’affidamento che alle fasi dell’esecuzione. Al riguardo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sent. n. 10 del 2 aprile 2020, ha statuito che, sebbene la fase esecutiva sia disciplinata da norme privatistiche, vige comunque la disciplina del diritto di accesso, dal momento che sussiste un interesse pubblicistico alla realizzazione dell’opera o del servizio.

Il comma 2 introduce dei limiti temporali al diritto di accesso, giustificati dall’esigenza di tutela del corretto svolgimento delle gare.
Viene, infatti, differito l’accesso a determinati atti (ad esempio elenchi dei partecipanti, domande di partecipazione, offerte, verbali di valutazione) fino a momenti prestabiliti, solitamente coincidenti con la scadenza del termine per la presentazione delle offerte o con l’aggiudicazione. La norma mira a impedire che la conoscenza anticipata di tali atti possa compromettere la parità di trattamento e la segretezza delle offerte.

Il comma 3 rafforza la tutela del principio di riservatezza nelle fasi sensibili della procedura, vietando la divulgazione di atti e dati oggetto di differimento fino alla scadenza dei termini indicati dal comma precedente. La violazione di questo divieto da parte di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio assume rilievo penale ai sensi dell’art. 326 del c.p., a conferma della centralità dell’interesse protetto.

Il comma 4 sancisce che il diritto di accesso e di divulgazione degli atti possono essere esclusi per garantire la protezione dei segreti tecnici e commerciali degli operatori economici (lettera a) e la riservatezza di atti tecnici o giuridici a tutela della funzione amministrativa (lettera b). Si tratta di limiti espressamente previsti per impedire che l’accesso diventi uno strumento lesivo della concorrenza o dell’autonomia decisionale dell’amministrazione. Particolarmente significativa è l’esclusione dell’accesso alle piattaforme digitali coperte da diritti di privativa intellettuale.

Tuttavia, il comma 5 tempera i limiti di cui al comma precedente stabilendo che l’accesso è comunque consentito al concorrente, ove risulti “indispensabile” per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici. In questo caso, è necessario che l’istanza sia avanzata dall’operatore economico che abbia effettivamente partecipato alla gara, sia ai fini dell’impugnazione e caducazione, sia ai fini di un eventuale risarcimento.

Il D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 ha introdotto il comma 5-bis, che rafforza il sistema di protezione dei dati personali nell’ambito degli appalti pubblici. Gli operatori economici, al momento della presentazione dell’offerta, devono fornire il consenso al trattamento dei dati per le finalità connesse alla verifica dei requisiti e ad altri obblighi di legge. Tale previsione si raccorda con l’art. 24 del nuovo codice appalti, che disciplina il Fascicolo virtuale dell’operatore economico e con il D.lgs. 196/2003 (Codice Privacy), a tutela della legittimità del trattamento.

Il comma 1 introduce le modifiche alla disciplina sull’accesso e riservatezza in tema di contratti pubblici resesi necessarie al fine di allineare lo svolgimento della procedura di accesso all’utilizzo delle piattaforme di e-procurement; si precisa, infatti, che le stazioni appaltanti assicurano l’accesso alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi dell’articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5 bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

L’altra novità rilevante, quindi, riguarda il riconoscimento per tutti i cittadini della possibilità di richiedere, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato, la documentazione di gara nei limiti consentiti e disciplinati dall’art. 5-bis del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

Va, infatti ricordato sul punto che il Consiglio di stato con l’Adunanza plenaria n. 10/2020 ha affermato che detto strumento si applica a tutte le fase dei contratti pubblici, chiarendo che il principio di trasparenza, che si esprime nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno stato di diritto, assicurando anche il buon funzionamento della pubblica amministrazione attraverso l’intellegibilità dei processi decisionali e l’assenza di corruzione. Partendo da queste premesse, l’Adunanza plenaria è giunta a chiarire che l’accesso civico generalizzato sostanzia un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona. La natura fondamentale del diritto di accesso generalizzato secondo il Consiglio di Stato si rinviene oltre che nella Carta costituzionale (artt. 1, 2, 97 e 117) e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 42) anche nell’art. 10 della CEDU in quanto la libertà di espressione include la libertà di ricevere informazioni e le eventuali limitazioni, per tutelare altri interessi pubblici e privati in conflitto, sono solo quelle previste dal legislatore, risultando la disciplina delle eccezioni coperta da riserva di legge.

Con l’accesso civico generalizzato il legislatore ha voluto introdurre il diritto della persona a ricercare informazioni, quale diritto che consente la partecipazione al dibattito pubblico e di conoscere i dati e le decisioni delle amministrazioni al fine di rendere possibile quel controllo “democratico” che l’istituto intendere perseguire.

La conoscenza dei documenti, dei dati e delle informazioni amministrative consente, in conclusione, la partecipazione alla vita di una comunità, la vicinanza tra governanti e governati, il consapevole processo di responsabilizzazione (accountability) della classe politica e dirigente del Paese.

Il comma 2 è modificato prevedendo più in dettaglio e in che tempi si può ottenere la documentazione di gara di interesse, quale ad esempio le domande di partecipazione e gli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, i verbali relativi alla valutazione delle offerte e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, e infine i verbali riferiti alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta. Tutti questi documenti non si potranno conoscere fino all’aggiudicazione.

Il comma 3 ricorda che fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili pena la violazione dell'articolo 326 del codice penale.

I commi 4 e 5 prevedono le ipotesi di esclusione dall’accesso. Queste ipotesi si riferiscono, in particolare, alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, e alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale. Dette limitazioni potranno essere superate e quindi giungere all’ostensione della documentazione in questione se all’esito del bilanciamento tra interessi contrapposti l’ostensione risulta indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati del richiedente in relazione alla procedura di gara.