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Articolo 391 octies Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

[Aggiornato al 11/01/2024]

Fascicolo del difensore

Dispositivo dell'art. 391 octies Codice di procedura penale

Fonti → Codice di procedura penale → LIBRO QUINTO - Indagini preliminari e udienza preliminare → Titolo VI bis - Investigazioni difensive

(1)1. Nel corso delle indagini preliminari e nell'udienza preliminare, quando il giudice deve adottare una decisione con l'intervento della parte privata(2), il difensore può presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito.

2. Nel corso delle indagini preliminari il difensore che abbia conoscenza di un procedimento penale può presentare gli elementi difensivi di cui al comma 1 direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l'intervento della parte assistita(3).

3. La documentazione di cui ai commi 1 e 2 è inserita nella parte del fascicolo informatico riservata al difensore. I documenti redatti e depositati in forma di documento analogico sono conservati in originale o, se il difensore ne chiede la restituzione, in copia, presso l'ufficio del giudice per le indagini preliminari. Della documentazione il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo di cui all'articolo 433(4)(5).

4. Il difensore può, in ogni caso, presentare al pubblico ministero gli elementi di prova a favore del proprio assistito.

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Fino al 29/12/2022

. . .
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Note

***DIFFERENZE RISPETTO ALLA FORMULAZIONE PREVIGENTE***
(in verde le modifiche e in "[omissis]" le parti della norma non toccate dalla riforma)

[omissis]
3. La documentazione di cui ai commi 1 e 2 è inserita nella parte del fascicolo informatico riservata al difensore. I documenti redatti e depositati in forma di documento analogico sono conservati in originale o, se il difensore ne chiede la restituzione, in copia, presso l’ufficio del giudice per le indagini preliminari. Della documentazione il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo di cui all’articolo 433.
[omissis]

__________________

(1) Tale articolo, come l'intero Titolo all'interno del quale è inserito, è stato aggiunto dall'art. 11, della l. 7 dicembre 2000, n. 397.
(2) Si tratta ad esempio della decisione sulla richiesta di archiviazione della notizia di reato ex art. 410 e delle decisioni sulle richieste provenienti dalla difesa, come nel caso di richiesta di revoca di misura cautelare ex art. 299, comma 3.
(3) Ne sono esempi le decisioni sulle richieste cautelari del P.M., emesse all'insaputa della persona sottoposta ad indagine ex art. 292 o la richiesta di autorizzazione all'intercettazione ex art. 267.
(4) Quindi tali contenuti rimangono segreti per la parte pubblica fino al momento in cui la difesa viene coinvolta nell'emanazione di una decisione del giudice.
(5) Comma modificato dall'art. 20, co. 1, lett. b) del D.Lgs 10 ottobre 2022 n. 250 (c.d. "Riforma Cartabia).

Ratio Legis

Tale disposizione riguarda la formazione del fascicolo del difensore ed è una delle novità più importanti introdotte dalla Legge n. 397 del 2000, sempre nell’ottica di rendere effettiva la parità tra accusa e difesa.

Spiegazione dell'art. 391 octies Codice di procedura penale

L’art. 391-octies c.p.p. si occupa del potere del difensore di produrre gli elementi di prova raccolti attraverso la propria attività di investigazione difensiva.

I commi 1 e 2 disciplinano talune ipotesi in cui il difensore ha la facoltà di presentare direttamente al giudice le risultanze investigative raccolte:
  • ai sensi del comma 1, durante le indagini preliminari e l’udienza preliminare, il difensore può presentare direttamente al giudice gli elementi di prova a favore del proprio assistito quando il giudice deve adottare una decisione con l’intervento della parte privata. Ad esempio, quando il giudice deve decidere in ordina ad una richiesta di archiviazione della notizia di reato in seguito ad opposizione della parte offesa (art. 410 del c.p.p.).
  • il comma 2 poi precisa che, durante le indagini preliminari, se il difensore ha conoscenza di un procedimento penale, egli può presentare gli elementi di prova a favore del proprio assistito direttamente al giudice affinché quest’ultimo ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l’intervento della parte assistita. Ad esempio, quando il giudice per le indagini preliminari deve decidere sulla richiesta cautelare del pubblico ministero.

Il comma 3 dispone che la documentazione prodotta viene a costituire il fascicolo del difensore. Questa norma è stato recentemente modificato dalla riforma Cartabia (d.lgs. 150 del 2022).
Attualmente, è previsto che la documentazione, che è presentata dal difensore, deve essere inserita nella parte del fascicolo informatico riservata al difensore.
Inoltre, i documenti redatti e depositati in forma analogica sono conservati in originale (o in copia, se il difensore ne chiede la restituzione) presso l’ufficio del giudice per le indagini preliminari.

Poi, sempre ai sensi del comma 3, il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia della documentazione soltanto quando deve essere adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. In pratica, il contenuto del fascicolo rimane segreto per la parte pubblica fino al momento in cui la difesa venga coinvolta nell’emanazione di una decisione del giudice.

Dopo la chiusura delle indagini preliminari, il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo del pubblico ministero (fascicolo di cui all’art. 433 del c.p.p.).

Infine, il comma 4 stabilisce comunque che, ad ogni modo, al fine di prevenire la formulazione stessa di richieste, il difensore può presentare anche direttamente al pubblico ministero le proprie deduzioni ed i propri elementi di prova.

Massime relative all'art. 391 octies Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 28708/2010

In tema di rito abbreviato, è utilizzabile l'attività di indagine, espletata dal P.M. dopo l'instaurazione del rito, diretta a contrastare le risultanze delle investigazioni difensive alla cui ammissione sia stata subordinata la richiesta del giudizio speciale. (Rigetta, App. Trento, 10/12/2008).
(Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 28708 del 9 giugno 2010)

Cass. pen. n. 7070/2009

Il giudice dell'appello cautelare, a cui sono presentati gli elementi di prova raccolti dal difensore a favore del proprio assistito, ha l'obbligo non solo di valutazione degli stessi ma di motivazione, ove li disattenda, circa le ragioni della ritenuta minore valenza rispetto alle altre risultanze processuali (Annulla con rinvio, Trib. lib. Palermo, 15/07/2009)
(Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 7070 del 27 novembre 2009)

Cass. pen. n. 28662/2008

La presentazione al giudice degli elementi di prova raccolti dal difensore a favore del proprio assistito ne implica non solo l'acquisizione ma anche la valutazione con il conseguente obbligo, ove siano disattesi, di motivazione circa le ragioni della ritenuta minore valenza rispetto alle altre risultanze processuali. (Rigetta, Trib. lib. Catania, 5 novembre 2007).
(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 28662 del 27 maggio 2008)

Cass. pen. n. 31683/2008

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 442, comma primo-bis, cod. proc. pen., per contrasto con gli artt. 3 e 111, commi secondo, terzo e quinto, Cost., nella parte in cui consente, nel giudizio abbreviato, l'utilizzabilità delle indagini difensive anche in difetto del consenso del P.M., poiché il diritto di quest'ultimo al contraddittorio può essere assicurato disponendo un congruo differimento dell'udienza, onde consentire lo svolgimento delle contro-investigazioni suppletive eventualmente necessarie, ovvero attivando - anche su sollecitazione dello stesso P.M. - i poteri officiosi di cui all'art. 441, comma quinto, cod. proc. pen., per le necessarie integrazioni probatorie. (V. Corte cost. n. 115 del 2001, n. 57 del 2005 e n. 245 del 2005, n. 16 del 1994). (Dichiara inammissibile, Gip Trib. Macerata, 2 Maggio 2007).
(Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 31683 del 31 marzo 2008)

Cass. pen. n. 43349/2007

Le dichiarazioni assunte dal difensore dell'indagato nell'ambito di attività di investigazione difensiva hanno lo stesso valore probatorio astratto delle dichiarazioni acquisite dal P.M., salva la valutazione di attendibilità intrinseca dei dichiaranti. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto congruamente motivata la valutazione dei giudici di merito, a parere dei quali i soggetti interrogati dal difensore — tutti parenti ed amici dell'indagato —, erano intrinsecamente non credibili).
(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 43349 del 17 ottobre 2007)

Cass. pen. n. 40194/2007

La morte del testimone consente, ai sensi dell'art. 512 cod.proc.pen., quale circostanza sopravvenuta e imprevedibile, la lettura delle dichiarazioni dallo stesso rese in sede di indagini difensive a norma dell'art. 391 bis cod.proc.pen., e allo stesso tempo legittima l'interessato a chiedere ed ottenere l'ammissione di altra prova testimoniale equipollente a quella non potuta esperire in ragione del sopravvenuto decesso (fattispecie in tema di giudizio di revisione). (Annulla con rinvio, App. Catania, 31 Ottobre 2005).
(Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 40194 del 27 settembre 2007)

Cass. pen. n. 40232/2006

In tema di indagini difensive, la richiesta al pubblico ministero di disporre l'audizione della persona informata su fatti di interesse per l'investigazione del difensore, che si sia avvalsa della facoltà di non rendere dichiarazioni, deve indicare le circostanze in relazione alle quali si vuole che la persona sia sentita e le ragioni per le quali si ritiene che esse siano utili alle indagini, con la conseguenza che, in difetto di tali indicazioni, il pubblico ministero non ha l'obbligo di provvedere. (Dichiara inammissibile, Trib. lib. Roma, 1 Settembre 2006).
(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 40232 del 23 novembre 2006)

Cass. pen. n. 2924/2005

Nel procedimento conseguente all'appello proposto dalla difesa contro l'ordinanza reiettiva della richiesta di revoca della misura coercitiva è legittima l'ammissibilità della documentazione relativa ad elementi probatori nuovi riguardanti lo stesso fatto, acquisita anche all'esito di indagini difensive, sempre che tale produzione rientri nell'oggetto dei motivi di impugnazione, i quali hanno la funzione di determinare e delimitare l'oggetto del giudizio del procedimento de quo,che mantiene la natura di mezzo di gravame. (Rigetta, Trib. lib. Lecce, 26 Agosto 2005).
(Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 2924 del 13 dicembre 2005)

Cass. pen. n. 9952/2005

La sanzione di perdita di efficacia della misura cautelare prevista dall'art. 309 c.p.p., comma quinto, si applica esclusivamente nei casi in cui il P.M. abbia omesso di trasmettere al Tribunale del riesame atti favorevoli all'indagato da lui non conosciuti né conoscibili e pertanto non è applicabile nel caso di mancata trasmissione della documentazione relativa alle investigazioni difensive.
(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 9952 del 4 marzo 2005)

Cass. pen. n. 19502/2003

L'obbligo dell'Autorità procedente di trasmettere al Tribunale del riesame, oltre agli atti di cui all'art. 291, 1° co., c.p.p., anche "tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini" va circoscritto a quegli atti, documenti o risultanze acquisiti dalla stessa Autorità e di cui la difesa non ha l'immediata disponibilità. Non rientrano in tale novero i risultati favorevoli delle investigazioni difensive, i quali, essendo nella piena disponibilita del difensore, possono essere presentati dal medesimo "direttamente" al giudice, secondo l'espressa previsione dell'art. 391 octies c.p.p., con l'effetto che la rappresentazione delle ragioni fondate su detti risultati investigativi finisce con il trovare, comunque, compiuta realizzazione nel precedimento di riesame, dove ha piena applicazione il principio del contraddittorio processuale.
(Cassazione penale, sentenza n. 19502 del 24 febbraio 2003)

Cass. pen. n. 13552/2002

Gli elementi di prova raccolti dal difensore ai sensi dell'art. 391 bis c.p.p. sono equiparabili, quanto ad utilizzabilità e forza probatoria, a quelli raccolti dal pubblico ministero e, pertanto, il giudice al quale essi siano stati direttamente presentati ai sensi dell'art. 391 octies stesso codice non può limitarsi ad acquisirli, ma deve valutarli unitamente a tutte le altre risultanze del procedimento, spiegando - ove ritenga di disattenderli - le relative ragioni con adeguato apparato argomentativo. (Nella specie, in applicazione di tali principi, la Corte ha annullato con rinvio, per mancanza di motivazione, l'ordinanza di un tribunale del riesame il quale, a fronte di dichiarazioni prodotte dalla difesa a conferma di un alibi, si era limitato ad osservare che la loro effettiva attendibilità avrebbe dovuto essere verificata dall'autorità giudiziaria procedente).
(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 13552 del 30 gennaio 2002)

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