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Articolo 365 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

Atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza avviso

Dispositivo dell'art. 365 Codice di procedura penale

1. Il pubblico ministero (1), quando procede al compimento di atti di perquisizione [247] o sequestro [253], chiede alla persona sottoposta alle indagini, che sia presente, se è assistita da un difensore di fiducia e, qualora ne sia priva, designa un difensore di ufficio a norma dell'articolo 97 comma 3.

2. Il difensore ha facoltà di assistere al compimento dell'atto, fermo quanto previsto dall'articolo 249.

3. Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma 7 (2).

Note

(1) Tale compito spetta inoltre alla P.G. che agisca per delega del P.M. ex art. 370, comma 2.
(2) La giurisprudenza ritiene che gli adempimenti di cui al comma primo, unitamente alla consegna del decreto di perquisizione o sequestro all'indagato presente, costituiscono atto equipollente al'invio di informazione di garanzia.

Ratio Legis

La norma in esame si giustifica alla luce dell'esigenza di garantire il rispetto e la tutela del diritto di difesa anche nella fase investigativa condotta dal P.M.

Spiegazione dell'art. 365 Codice di procedura penale

La persona sottoposta alle indagini può usufruire dell'assistenza del proprio difensore (d'ufficio o di fiducia) attraverso lo svolgimento di indagini difensive, attraverso la presentazione di memorie e richieste al p.m. o al g.u.p., oppure tramite l'assistenza del difensore agli atti investigativi della polizia giudiziaria o del p.m..

La legge processuale distingue tra:


  • atti cui il difensore non ha diritto di assistere;

  • atti cui il difensore ha diritto di assistere senza essere preavvisato.

La norma in esame disciplina tale ultima fattispecie, che si realizza quando è necessario compiere atti che possono comportare un pregiudizio per diritti fondamentali della persona ma che, per essere efficaci, devono essere compiuti a sorpresa.

Oltre alle varie ipotesi di atti compiuti dalla polizia giudiziaria senza onere di preavviso al difensore (ad es. perquisizioni, accertamenti urgenti, apertura immediata di un plico ecc.), nell'ambito delle indagini compiute dal p.m. il diritto di assistenza senza preavviso è conferito al difensore solamente per la perquisizione ed il sequestro.

All'atto del compimento della perquisizione o del sequestro, il pubblico ministero deve chiedere all'indagato presente se egli sia già assistito da un difensore.
In mancanza, e sempre salva la facoltà di nominare un difensore di fiducia, deve essere designato un difensore d'ufficio ex art. 97 co. 3.

A questo punto il difensore ha diritto di assistere al compimento dell'atto, ferma restando, nell'ipotesi di perquisizione personale, la facoltà dell'indagato di farsi assistere da persona di fiducia, purché prontamente reperibile.

Al fine di non comprometter l'esito delle operazioni, l'ultimo comma stabilisce il divieto di fare segni di approvazione o disapprovazione, in modo da suggerire le risposte o comunque deviare il buon andamento dell'assunzione dei mezzi di prova.

Il difensore può presentare al pubblico ministero richieste, osservazioni e riserve, di cui deve essere fatta menzione nel verbale.

Massime relative all'art. 365 Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 33517/2005

La denuncia della nullità, di ordine intermedio, derivante dall'inosservanza, nell'esecuzione di un sequestro, delle disposizioni dettate dall'art. 365 c.p.p., deve ritenersi tempestiva se effettuata con la richiesta di riesame, non potendosi ritenere che la presenza della sola persona sottoposta a indagine all'atto viziato da detta nullità possa valere a rendere operativo il disposto di cui al comma 2, primo periodo, dell'art. 182 c.p.p., secondo cui, «quando la parte vi assiste, la nullità di un atto dev'essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. (Mass. redaz.).

Poiché la polizia giudiziaria, quando agisce su delega del pubblico ministero, è tenuta all'osservanza delle stesse forme che la legge stabilisce per gli atti compiuti direttamente da quest'ultimo (art. 370, comma 2, c.p.p.), deve ritenersi che dia luogo a nullità dell'atto di sequestro probatorio effettuato dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero il fatto che, essendo presente la persona sottoposta a indagini, non si sia provveduto, come previsto invece dall'art. 365 c.p.p., a chiedere se era assistita da un difensore di fiducia e a designare, in caso negativo, un difensore d'ufficio; adempimenti, questi, da ritenersi funzionali ad un ulteriore obbligo, desumibile dall'art. 24 della Costituzione, di avvisare il difensore, di fiducia o d'ufficio, onde metterlo in grado, se prontamente reperibile, di intervenire. (Mass. redaz.).

Cass. pen. n. 36021/2003

L'eventuale nullità dell'interrogatorio dell'indagato, determinata dall'assenza del difensore, non invalida le dichiarazioni accusatorie che nel corso dello stesso interrogatorio siano state rese nei confronti di altri, non potendosi dire pregiudicato il diritto di difesa di questi ultimi dal momento che i loro difensori non avrebbero comunque avuto titolo per essere avvisati dell'interrogatorio stesso, né tanto meno ad assistervi.

Cass. pen. n. 2793/1995

In tema di perquisizione domiciliare, il fatto che la persona nei confronti della quale la stessa deve essere eseguita sia assente, eventualmente perché detenuta, e abbia già nominato un difensore di fiducia, non assume alcun rilievo ai fini dell'obbligatorietà dell'avviso al difensore nominato quando la persona presente sul posto non faccia specifica richiesta in tal senso.

La denuncia della nullità, di ordine intermedio, derivante dall'inosservanza, nell'esecuzione di un sequestro, delle disposizioni dettate dall'art. 365 c.p.p., deve ritenersi tempestiva se effettuata con la richiesta di riesame, non potendosi ritenere che la presenza della sola persona sottoposta a indagine all'atto viziato da detta nullità possa valere a rendere operativo il disposto di cui al comma 2, primo periodo, dell'art. 182 c.p.p., secondo cui, «quando la parte vi assiste, la nullità di un atto dev'essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. (Mass. redaz.).

Cass. pen. n. 373/1995

In tema di sequestro (art. 365 c.p.p.), la garanzia dell'avviso al difensore non è prevista per il compimento dell'atto. Pertanto, il difensore ha facoltà di assistere all'atto stesso solo se l'indagato sia presente al suo compimento.

Cass. pen. n. 3735/1994

La nullità dell'interrogatorio dell'indagato, determinata dall'assenza del difensore non invalida le dichiarazioni accusatorie che, nel corso dello stesso interrogatorio, siano state rese nei confronti di altri indagati, non potendosi dire pregiudicato il diritto di difesa di questi ultimi, dal momento che i loro rispettivi difensori, a mezzo dei quali tale diritto doveva essere esplicato, non avrebbero comunque avuto titolo ad essere avvisati del detto interrogatorio, né, tanto meno, ad assistervi

Cass. pen. n. 501/1994

L'assenza del difensore in caso di perquisizione e sequestro non determina nullità, giacché quella prevista dall'art. 179 primo comma c.p.p. si riferisce ai casi in cui è obbligatoria la presenza del difensore, mentre per gli atti sopra menzionati tale presenza è facoltativa.

Cass. pen. n. 858/1994

Successivamente all'emissione del decreto che dispone il giudizio, al pubblico ministero non è consentito il compimento né di atti di perquisizione, né di atti di sequestro. (In motivazione, la S.C. ha rilevato come l'ultrattività dei poteri di indagine di cui all'art. 430 c.p.p. costituisca una deroga ai principi generali fissati dall'art. 405 stesso codice, onde non ne può essere consentita interpretazione estensiva, sottolineando che la locuzione dell'art. 430 relativa «agli atti per i quali è prevista la partecipazione del difensore» non può non comprendere anche gli atti per i quali è contemplata la sola facoltà di intervento del difensore, a nulla rilevando che le perquisizioni e i sequestri siano tipici atti «a sorpresa», mentre sono rilevanti i loro tipici effetti processuali, essendo essi costitutivi di prova).

Cass. pen. n. 3124/1992

La polizia giudiziaria, quando procede, d'iniziativa, al compimento di taluna delle attività alle quali, a norma dell'art. 356 c.p.p., ha diritto di assistere, senza preavviso, il difensore della persona sottoposta a indagini, non ha, a differenza di quanto è previsto dall'art. 365 c.p.p. per il caso di perquisizioni e sequestri cui proceda il pubblico ministero, l'obbligo di chiedere alla detta persona se sia o meno assistita da un difensore e di provvedere, in caso negativo, alla designazione di un difensore d'ufficio, ma ha soltanto l'obbligo, previsto dall'art. 114 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, di avvisare la persona sottoposta a indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia. L'eventuale violazione di tale obbligo dà luogo a una nullità di ordine generale, ma non assoluta. Ne consegue, tra l'altro, che tale nullità, ai sensi del combinato disposto degli artt. 180 e 182 comma secondo c.p.p., deve essere eccepita dalla parte, a pena di decadenza, prima del compimento dell'atto o, quando ciò non sia possibile, immediatamente dopo.

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