Salvo i casi in cui la legge preveda espresse limitazioni, è possibile delegare l’assunzione di qualunque mezzo di prova, ciò che si desume dalla particolare collocazione della norma nel codice, che la rende applicabile anche al
giudice di pace ed al
giudice d'appello.
In deroga al c.d. principio dell'immediatezza (secondo cui il giudice dovrebbe procedere personalmente all'acquisizione di quegli elementi che gli consentiranno di giudicare), il
giudice istruttore può delegare ad altro giudice l'assunzione dei mezzi di prova; tale deroga è ammissibile per ragioni di necessità o convenienza, e può essere frutto o di una apposita ordinanza o della stessa ordinanza con la quale il giudice delegante abbia ammesso le prove che poi dovranno essere assunte.
La circoscrizione del tribunale in cui si procede segna il limite spaziale ai poteri istruttori del giudice, ed è per tale ragione che, qualora una prova debba essere assunta al di fuori di tale circoscrizione, il giudice dovrà delegare all'assunzione stessa il giudice competente per territorio.
Costituisce ipotesi del tutto eccezionale il trasferimento del giudice procedente, la quale sarebbe ammissibile al ricorrere di due condizione:
-
la concorde richiesta delle parti;
-
il trasferimento deve essere espressamente autorizzato dal presidente del tribunale cui il giudice procedente appartiene.
In caso di mancata osservanza dei limiti territoriali, ne consegue la nullità relativa della prova in tal modo assunta, nullità che, ai sensi del secondo comma dell’
art. 157 del c.p.c., dovrà essere tempestivamente eccepita dalla parte interessata nella prima istanza o difesa successiva all'atto di assunzione del
mezzo istruttorio e che, se dichiarata, obbligherà il giudice, anche quello d'appello, a disporre la rinnovazione dell'assunzione.
La delega prevista da questa norma determina una momentanea ma integrale trasmigrazione del processo dinanzi al giudice del luogo in cui la prova deve essere assunta, il quale diviene temporaneamente competente, e tale competenza involge anche la risoluzione degli eventuali incidenti che potranno sorgere nel corso dell'assunzione, secondo quanto previsto dall’
art. 205 del c.p.c..
Di conseguenza, per effetto della medesima delega, il giudice delegante si spoglia della competenza, per la materia che ne costituisce l'oggetto, per tutto il tempo della sua durata.
Nella medesima ordinanza con cui viene disposta la delega, il giudice delegante fissa un termine entro cui deve essere effettuata l'assunzione; in mancanza di determinazione di tale termine, si ritiene applicabile l’
art. 289 del c.p.c., norma che consente, d'ufficio o su istanza delle parti, l'integrazione dell'
ordinanza istruttoria entro il termine perentorio di sei mesi dall'emissione in udienza o dalla comunicazione.
Detto termine comincia a decorrere dalla data di comunicazione del provvedimento ed ha natura ordinatoria, in quanto al suo scadere non è legata alcuna decadenza.
Lo stesso può essere prorogato qualora, prima della sua scadenza, venga avanzata un'istanza di parte; la proroga viene disposta con provvedimento del giudice delegante, spettando a quest’ultimo la competenza a disporre la proroga.
In caso di decorso del termine senza la previa presentazione di detta istanza, la parte interessata decadrà non soltanto dal diritto di far assumere, per delega, la prova ma anche dal diritto di fare assumere la prova che sia stata delegata.
La pronuncia di tale decadenza avviene nel corso dell'udienza fissata per la prosecuzione del giudizio, senza che sia possibile la concessione di un nuovo ed ulteriore termine per l'assunzione.
Qualora, invece, la prova dovesse essere egualmente assunta dopo la scadenza del termine, essa sarà da ritenere viziata da nullità relativa, opponibile proponendo la relativa eccezione nella prima istanza o difesa successiva all'atto e quindi sanabile ex art. 157 c.p.c. (la norma in esame, infatti, è stabilità nell'interesse delle parti e non si fonda su ragioni di ordine pubblico).
Una volta che il giudice ha delegato l'assunzione dei mezzi di prova ad altro giudice, per andare avanti occorrerà l'impulso di parte, sulla quale incombe l'onere di mettere in moto il procedimento di assunzione avanti al giudice delegato.
Spetta alla parte, infatti, informare il giudice circa la prova da assumere e sollecitarlo a fissare, entro il termine stabilito nell'ordinanza del giudice delegante o entro quello eventualmente stabilito con la proroga, la data dell'udienza di assunzione.
A tal fine la parte deve presentare al giudice delegato un'istanza, nonché provvedere al deposito del fascicolo e di tutti gli atti ritenuti necessari; a tali adempimenti deve far seguito l'iscrizione a ruolo presso il tribunale cui appartiene il giudice delegato stesso nonché la formazione del fascicolo d'ufficio.
Fissata la data dell'udienza di assunzione (a mezzo di un’apposita ordinanza o anche con decreto steso in calce all'istanza), la parte interessata provvede alla sua
notificazione, la quale può essere anche sostituita da una
comunicazione di
cancelleria.
In tutti i casi di delega della assunzione di una prova ad altro giudice, si ha una sorta di estensione territoriale dell'ufficio del difensore della parte, il quale può decidere di intervenire direttamente all'assunzione, anche se avviene al di fuori del distretto entro il quale è abilitato ad esercitare il patrocinio; lo stesso, tuttavia, può anche procedere alla nomina di un procuratore del luogo in cui deve avvenire l'assunzione, a mezzo di delega scritta da allegare al
processo verbale e senza che sia necessaria una apposita
procura della parte rappresentata.
Scaduto il termine fissato con la delega, il potere ritorna al giudice delegante, anche nel caso in cui l'assunzione non sia del tutto esaurita.
Sussistono, tuttavia, due ipotesi di rimessione anticipata al giudice delegante dei relativi poteri, e precisamente:
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se, prima dello scadere del termine stabilito per l'assunzione, il giudice delegato abbia già espletato la prova;
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se il giudice delegato abbia pronunciato la decadenza della parte dall'assunzione, ex art. 208 del c.p.c., con ordinanza eventualmente revocabile dal giudice delegante.
Deve, invece, escludersi che il giudice delegato possa, in applicazione dell’
art. 209 del c.p.c., dare luogo ad un'assunzione solo parziale dei mezzi di prova espressamente indicati nel provvedimento di delega, per il semplice fatto di ritenere, in considerazione dei risultati già raggiunti, l'acquisizione di alcuni di essi (trattasi, infatti, di facoltà che spetta unicamente al giudice delegante).
In ogni caso, il giudice delegato dovrà, prima dell'udienza fissata per la prosecuzione del giudizio, restituire il verbale di assunzione della prova al giudice delegante, ponendo quest’ultimo in condizione di dichiarare chiusa l'assunzione, salvo i casi in cui sia stata richiesta una proroga.
Alla trasmissione si può provvedere anche avvalendosi della parte interessata.
