Articolo 202 Codice di procedura civile

La norma in esame è norma che si può definire a carattere generale, in quanto deve necessariamente essere coordinata ed integrata con le più specifiche disposizioni previste per l'assunzione dei singoli mezzi di prova.

Essa trova applicazione per quelle prove che si definiscono costituende, cioè che si formano necessariamente nel corso del processo, dinnanzi al giudice ed in contraddittorio tra le parti; tali prove possono essere orali (sono tali l’interrogatorio formale, il giuramento della parte, la prova testimoniale) ovvero conseguibili mediante ispezione (la quale può riguardare luoghi, cose, persone).

Restano, invece, escluse dalla sua previsione quelle che vengono definite prove precostituite, cioè quelle prove che si sono formate e che vengono acquisite per mezzo della loro produzione, con il materiale deposito in cancelleria, secondo le modalità prescritte dalla legge.

L’ attività di assunzione dei mezzi di prova presuppone, intanto, che le prove che ne costituiranno l'oggetto siano state precedentemente ammesse dal giudice con ordinanza oppure dallo stesso disposte d'ufficio (previo contraddittorio delle parti), e costituisce una forma di attività processuale complessa, in quanto composta da una molteplicità di atti, tutti volti all'acquisizione della prova.
Essa rappresenta una precipua attività del giudice, nella quale esercita quei poteri di direzione e di istruzione che gli vengono attribuiti dagli artt. 175 e 188 c.p.c.

Un ruolo di un certo rilievo, comunque, assume anche l'impulso di parte, tenuto conto che in forza del c.d. principio dispositivo (di cui all’art. 115 del c.p.c.), ad essa è riservato un ampio margine di iniziativa.
Più precisamente, è riservata alla sola iniziativa d'ufficio il deferimento del giuramento suppletorio o di quello estimatorio, mentre compete al giudice, in concorso con il potere dispositivo delle parti, la nomina del consulente tecnico e l'ispezione giudiziale.

Alla sola iniziativa di parte compete la produzione di documenti e l'istanza per l'esibizione degli stessi; la richiesta di prova testimoniale e di interrogatorio formale; il deferimento e il riferimento del giuramento decisorio; il disconoscimento delle scritture private; la querela di falso.

Dal suo tenore letterale sembrerebbe doversi ricavare il principio secondo cui il giudice sarebbe tenuto a procedere all'assunzione dei mezzi di prova, in via immediata e diretta, nel corso della stessa udienza in cui ne ha disposto l'ammissione; nella prassi, tuttavia, ciò risulta quasi del tutto impossibile, ed infatti il giudice, nell'esercizio del suo potere di direzione, può fissare con ordinanza un'apposita udienza, nella quale procedere all'assunzione dei mezzi di prova, salvo poi eventualmente differire la prosecuzione dell'assunzione ad altre ulteriori udienze, che potranno essere fissate di volta in volta.

Occorre a tal proposito ricordare che con la riforma del 2005 è stato modificato l’art. 183 del c.p.c., mediante introduzione di un nuovo 7° co., in cui viene espressamente previsto che, fatta eccezione per il caso in cui si applica l’art. 187 del c.p.c., il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando un’apposita udienza (quella a cui fa riferimento l’art. 184 del c.p.c.), per l'assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti.

Nell'ordinanza di fissazione o differimento, il giudice deve stabilire:

1. il tempo, ossia la data dell'udienza in cui avverrà l'assunzione o la sua prosecuzione. Se tale indicazione dovesse essere omessa, troverà applicazione l’art. 289 del c.p.c., norma che consente l'integrazione dell'ordinanza istruttoria, d'ufficio o su istanza delle parti, entro il termine perentorio di sei mesi dall'emissione in udienza o dalla comunicazione.
2. il luogo in cui avverrà l'assunzione. Normalmente essa viene effettuata all'interno della sede giudiziaria in cui si trova radicato il relativo procedimento; tuttavia, esistono anche mezzi di prova che, per la loro natura, debbono essere assunti al di fuori di tale sede (è questo il caso delle ispezione o anche della prova per testimoni).

Tale luogo potrebbe anche trovarsi al di fuori della circoscrizione di competenza del giudice procedente o, addirittura, al di fuori del territorio dello Stato.

3. le modalità con le quali avverrà l'assunzione stessa: tale indicazione viene affidata alla valutazione del giudice, il quale terrà conto delle peculiarità della prova da assumere.

Si ritiene che costituisca motivo di nullità l'assunzione della prova in un'udienza diversa rispetto a quella la cui data è stata comunicata alle parti.
Poiché si tratta di materia affidata alla disponibilità delle parti, le nullità concernenti l'assunzione dei mezzi di prova hanno carattere relativo; da ciò ne consegue che, ai sensi del secondo comma dell’art. 157 del c.p.c., devono essere eccepite dalla parte interessata nella prima istanza o difesa successiva all'atto dell'assunzione del mezzo istruttorio o alla notizia di esso, dovendosi, in caso contrario, ritenere sanate per acquiescenza.