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Articolo 109 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

[Aggiornato al 30/10/2020]

Estromissione dell'obbligato

Dispositivo dell'art. 109 Codice di procedura civile

Se si contende a quale di più parti spetta una prestazione e l'obbligato si dichiara pronto a eseguirla a favore di chi ne ha diritto (1), il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, può estromettere l'obbligato dal processo (2).

Note

(1) La norma trova applicazione nel caso in cui le parti del giudizio si contendano la titolarità della prestazione, ovvero il diritto ad ottenere la prestazione da parte del debitore, il quale può dichiararsi pronto ad eseguirla effettuando il deposito liberatorio della somma dovuta evitando così le conseguenze della mora debendi.
(2) In dottrina manca l'uniformità di vedute in ordine alla natura del provvedimento con cui viene disposta l'estromissione. Secondo alcuni autori ha la forma dell'ordinanza, in analogia con quanto disposto dall'art. precedente (art.108); secondo altri con sentenza, in quanto definisce il giudizio nei confronti dell'obbligato.
E' bene precisare che il terzo estromesso, diventando estraneo al processo, può eventualmente essere sentito come testimone nella causa dalla quale è uscito.

Ratio Legis

La norma indica l'ipotesi in cui, in un giudizio tra più pretendenti quando vi sia l'incertezza circa la persona dell'avente diritto alla prestazione, viene riconosciuta al debitore pronto ad eseguire la prestazione stessa la possibilità di evitare le conseguenze di una mora debendi e la conseguente responsabilità per inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c. effettuando il deposito liberatorio del quantum debeatur.

Brocardi

Nominatio auctoris

Spiegazione dell'art. 109 Codice di procedura civile

Due sono i presupposti che devono concorrere perché possa operare questa particolare forma di espromissione, ossia:
  1. la presenza nel processo di due o più soggetti che pretendono l'adempimento di un'obbligazione;
  2. il deposito della somma o della cosa richiesta da parte del debitore.

Essa trova applicazione quando l'attore proponga ab origine un'azione di condanna nei confronti del convenuto e, contestualmente, un'azione di accertamento del suo diritto nei confronti dell'altro pretendente ovvero quando il terzo ha compiuto un intervento volontario principale ai sensi dell'art. 105 del c.p.c., o ancora quando il terzo pretendente è chiamato in causa dal convenuto o dal giudice.
La partecipazione del terzo pretendente può essere disposta dal giudice soltanto nel caso in cui, superati i termini previsti dall'art. 269 del c.p.c., la parte legittimata ad effettuare la chiamata, ex art. 106 del c.p.c., solleciti il giudice a provvedere ex officio, sopperendo così alla sua inerzia.

Dall'applicazione della norma esula il caso in cui il convenuto obbligato, svolgendo un'attività difensiva volta al rigetto della domanda attorea, indichi il terzo pretendente come il vero creditore dell'obbligazione dedotta in giudizio dall'attore (si afferma che con tale condotta il convenuto perde l'atteggiamento di neutralità nei riguardi dei due pretendenti, richiesto dall'art. 109 del c.p.c.).
Secondo l'opinione comune e nonostante il tenore letterale della norma si riferisca alla “prestazione dell'obbligato”, il giudizio può avere ad oggetto anche un diritto reale .

In ordine agli effetti del deposito della cosa o della somma da parte del debitore, parte della dottrina ritiene che tale deposito sottende la non contestazione del dovere di adempiere la prestazione, assumendo, così, carattere liberatorio, con la conseguenza che l'obbligato viene privato della legittimazione ad agire o a resistere nel giudizio.
In tale ottica, ci si è spinti ad equiparare i presupposti e l'efficacia del deposito disciplinato dall'art. 109 a quelli del deposito liberatorio disciplinato dall'art. 1210 del c.c., considerato che in entrambe le ipotesi la liberazione del debitore presuppone un accertamento vero e proprio della validità della sua offerta.

La fattispecie prevista da questa norma deve intendersi ricompresa anche nel disposto di cui al secondo comma dell’art. 1777 del c.c. in tema di deposito, in virtù del quale il depositario può liberarsi dall'obbligo di restituire la cosa effettuandone deposito secondo le modalità stabilite dal giudice.
L'adesione al suddetto orientamento interpretativo induce a ritenere che, a seguito dell’estromissione dell’obbligato, l’oggetto del giudizio non consiste più nella condanna del debitore all'adempimento della prestazione, bensì nell'accertamento della titolarità attiva del diritto alla prestazione, ovvero nell'individuazione del soggetto titolare del diritto reale sul bene depositato.

Altra parte della dottrina definisce il deposito qui previsto diverso da quello regolato dall'art. 1210 c.c., perché privo della natura liberatoria, in quanto la liberazione del debitore ha come presupposto l'individuazione del vero creditore.
Di conseguenza, detto deposito non implica né la rinuncia da parte del debitore del suo diritto, né il riconoscimento del suo debito, né, tanto meno, la perdita di proprietà della res depositata, costituendo un mero espediente per liberare tale soggetto dalla responsabilità prevista dall'art. 1218 del c.c., nonché dal rischio della mora debendi di cui all’art. 1222 del c.c.(detta attività, dunque, assume connotazione meramente cautelare).

La questione degli effetti del deposito non è indubbiamente fine a se stessa, in quanto influisce sulla risoluzione dell'ulteriore problema della sorte della res depositata a seguito di un giudizio, ove nessuno dei pretendenti sia stato in grado di dimostrarne la titolarità attiva.
A tal proposito, secondo parte della dottrina l'inosservanza dell'onere di cui all'art. 2697 del c.c. da parte dei contendenti deve ritenersi inidoneo a comportare la restituzione del bene all'obbligato, il quale ultimo, mediante il deposito, vi avrebbe rinunciato definitivamente, al punto che il giudice dovrebbe necessariamente eleggere uno dei pretendenti e disporre in favore di quest’ultimo la consegna del bene.

Secondo un'altra teoria, invece, l'inadempimento all'onere probatorio potrebbe provocare la riconsegna del bene all'obbligato non nella sua qualità di proprietario, ma quale ultimo possessore del bene medesimo.
Qualora si volesse aderire alla teoria del deposito non liberatorio, in caso di mancata prova della titolarità attiva del diritto da parte dei pretendenti, il bene potrebbe essere rimesso nella disponibilità dell'obbligato-proprietario.

Nessun riferimento contiene questa norma in ordine alla forma del provvedimento di estromissione.
Parte della dottrina, applicando analogicamente la norma che regola l'estromissione del garantito, opta per la forma dell'ordinanza; altra tesi, invece, ritiene che, nel silenzio della legge, il provvedimento debba essere adottato con sentenza, al pari della decisione in tema di intervento.
Una terza tesi afferma che il provvedimento di estromissione può assumere forma diversa a seconda della sussistenza, o meno, di un contenzioso tra le parti in ordine ai presupposti di applicabilità di tale istituto (in caso di controversia il giudice emette una sentenza, altrimenti l'atto deve assumere la veste di ordinanza).
A seguito dell'estromissione dell'obbligato, nel processo proseguito tra i due pretendenti l'onere della prova incombe su entrambe le parti del giudizio.
Da una parte della dottrina viene affermato che l'obbligato estromesso può essere sentito come testimone in quanto, a seguito dell'uscita dal processo, diviene soggetto terzo rispetto alla lite, titolare di una situazione sostanziale del tutto autonoma da quella oggetto di causa; questa tesi è in linea con quella che conferisce al deposito effettuato dall'obbligato valore liberatorio, ritenendo, per l'effetto, che l'accertamento del suo debito esuli dall'oggetto del giudizio proseguito in sua assenza (qualora, invece, si continui ancora a discutere dell'obbligo dell'estromesso, l'obbligato non potrà essere considerato terzo e non potrà essere escusso come teste).

La dottrina che afferma la natura liberatoria del deposito ritiene che la sentenza conclusiva del processo tra gli asseriti creditori non esplichi alcun effetto diretto nei confronti dell'obbligato, il quale ultimo, con il provvedimento estromissivo, si è spogliato definitivamente della lite.
Tale sentenza, dovendo qualificarsi come di mero accertamento della titolarità attiva del diritto, e non di condanna dell'obbligato, costituisce titolo esecutivo nei confronti del depositario.
Va segnalata la tesi secondo cui, riconosciuta natura liberatoria al deposito compiuto dall'obbligato, deve ritenersi inammissibile l'impugnazione proposta da costui avverso la sentenza resa tra i due contendenti, e ciò non in quanto va negata l'efficacia di tale provvedimento nei riguardi dell'estromesso, bensì perché deve attribuirsi alla dichiarazione resa da quest'ultimo (relativa alla sua disponibilità ad eseguire la prestazione), nonché al successivo deposito, il valore di preventiva volontaria accettazione della sentenza medesima.

I sostenitori dell'efficacia non liberatoria del deposito, al contrario, affermano che l'obbligato è destinatario degli effetti della sentenza di merito conclusiva del giudizio tra i pretendenti il cui oggetto va individuato, oltre che nella titolarità attiva della prestazione, anche nell'accertamento del correlato obbligo a carico del debitore.
Si evidenzia, da ultimo, la tesi dottrinale che ammette la possibilità per il debitore di agire per la ripetizione dell'indebito, avvalendosi o di un intervento nella lite pendente tra i contendenti, ovvero della proposizione di un'autonoma azione nei confronti del vincitore.

Massime relative all'art. 109 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 18740/2003

Qualora l'originario attore riconosca il fondamento dell'eccezione di difetto di legittimazione attiva, dedotta parte della convenuta, e chieda di essere estromesso dal giudizio, si ha una rinunzia all'azione, disciplinata dall'art. 306 c.p.c., che può dar luogo non ad estromissione dal giudizio, ma all'estinzione del giudizio stesso in caso di accettazione da parte del convenuto e previa offerta di rimborso delle spese di giudizio. L'estromissione, ex art. 109 c.p.c., ricorre invece nella diversa ipotesi in cui due o più soggetti richiedano l'adempimento di una stessa obbligazione nei confronti di una medesima persona, che non contesti di dovere la prestazione, ma si dichiari disponibile ad eseguirla in favore di chi risulterà averne diritto all'esito del giudizio.

Cass. civ. n. 745/2000

In caso di estromissione da parte del giudice di primo grado dell'obbligato solidale a titolo autonomo, l'attore che non abbia proposto appello nei suoi confronti non può dolersi in sede di giudizio di cassazione della mancata pronuncia sul punto da parte del giudice di appello essendo la questione anzidetta coperta da giudicato.

Cass. civ. n. 596/1980

La domanda di revindica proposta con la connessa declaratoria di inefficacia nei confronti del rivendicante di un contratto di compravendita del bene rivendicato intercorso tra il convenuto ed un terzo, non importa un litisconsorzio necessario nei confronti di quest'ultimo ove questi non sia più nel possesso o nella detenzione del bene. E, pertanto, ove tale terzo sia stato estromesso dal giudizio di primo grado, il contraddittorio non deve essere integrato nei suoi confronti a norma dell'art. 331 c.p.c.

Cass. civ. n. 3502/1978

Allorché in sede di opposizione all'esecuzione sia chiamata in giudizio l'amministrazione dello Stato per comunanza di causa, il giudice superiore, cui l'intera causa sia stata trasferita secondo le regole del Foro dello Stato, ove si verta in materia tributaria, resta investito della originaria controversia anche se in prosieguo sia disposta la sua separazione dalla causa in cui è parte l'amministrazione.

Cass. civ. n. 1690/1978

Il provvedimento giudiziale ex artt. 8 e 9 della L. n. 898 del 1970, con il quale viene ordinato agli enti previdenziali o ad altri terzi, tenuti a corrispondere somme all'obbligato per l'assegno di divorzio, di versare parte di dette somme direttamente ad altre persone, deve essere adempiuto nel momento in cui tale provvedimento, divenuto esecutivo, sia notificato ai predetti enti o terzi, o sia stato da essi accettato o conosciuto; prima di tale momento il terzo debitore è tenuto a pagare a persone diverse dal titolare del diritto solo se nel corso del giudizio sia emesso al riguardo un provvedimento provvisoriamente esecutivo, con il quale — analogamente a quanto stabilito dall'art. 109 c.p.c. — può anche ordinarsi il deposito delle somme fino a che non sia stabilito a quali parti e in che proporzione spettino le somme stesse.

Cass. civ. n. 252/1978

La competenza del foro erariale, una volta chiamata in causa la pubblica amministrazione, rimane ferma anche in caso di estromissione della stessa.

Cass. civ. n. 3771/1977

All'ipotesi di rimessione della causa dal giudice d'appello al primo giudice, che si realizza per essere stata illegittimamente estromessa dal giudizio di primo grado una parte necessaria del processo, è assimilabile l'ipotesi in cui il primo giudice abbia, con sentenza non definitiva, respinto la domanda di una parte ritenendone erroneamente la carenza di legittimazione ed abbia poi proseguito il giudizio di merito nei confronti delle altre parti in condizioni di contraddittorio non integro. Anche in questa seconda ipotesi, pertanto, il giudice d'appello deve rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell'art. 354 c.p.c.

Cass. civ. n. 1833/1976

La pronuncia con la quale il giudice di primo grado «estrometta dal giudizio» uno dei convenuti, ritenendolo privo di legittimazione passiva, configura, nonostante l'improprietà della formula adottata, una statuizione di rigetto della domanda, per difetto di una condizione dell'azione; ne consegue che il giudice di appello, che ritenga non corretta detta pronuncia, deve trattenere la causa e giudicare nel merito, non ricorrendo ipotesi di rimessione al primo giudice, ai sensi degli artt. 353 e 354 c.p.c.

Cass. civ. n. 338/1974

A differenza dell'estromissione disposta dall'istruttore con ordinanza ai sensi degli artt. 108, 109 e 111 c.p.c., quella disposta con la sentenza, relativamente ad una parte, nel presupposto che nei suoi confronti mancano le condizioni dell'azione ex adverso proposta, equivale ad una pronunzia assolutoria di merito.

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