Mora debendi nelle prestazioni di non fare. Ragioni della sua esclusione
Questo articolo spezza, senza un plausibile motivo, la connessione logica e sistematica che esiste tra l’art. 1221 e l'art. 1223; infatti nel primo si parla degli effetti della mora sia pure limitatamente al rischio e nel secondo — cui seguono gli altri sullo stesso argomento — si disciplina il risarcimento del danno quale effetto principale della mora debendi. L'art. 1222 avrebbe dovuto essere collocato prima del 1221, completando così con gli articoli 1218 e 1220 le varie ipotesi di responsabilità del debitore per ritardo nell'adempimento. Il principio enunciato dall'articolo che si considera — ripetuto, identico nella sostanza, dall'art. #1221# del codice del 1865 — risponde all'indole dell'obbligo di non fare; consistendo questo in un’astensione, in un’omissione di attività, cui si è obbligato il debitore, ogni atto contrario ad essa costituisce inadempimento, cioè violazione dell'obbligo. Si ha qui un caso di mora ex re, originata direttamente dalla legge; infatti ad essa sono dichiarate inapplicabili le disposizioni sulla mora.
Sulla portata del principio dianzi chiarito è necessario soffermarsi brevemente.
Può avvenire che l'obbligo di astenersi sia limitato nel tempo, sia ristretto, cioè, ad un determinato momento oppure sia continuativo o duraturo per un periodo più o meno lungo; ad entrambe queste ipotesi torna applicabile la norma dell'art. 1222; ma, per l'una e per l'altra, è errato richiamare, sia pure per escluderle, le disposizioni sulla mora; e ciò per due ordini di rilievi: il primo, che, trattandosi di obblighi di non fare, qualsiasi atto che venga compiuto in contrasto ad esso, ne costituisce violazione, cioè inadempimento; il secondo che, se mora vuol significare qualsiasi indugio o ritardo frapposto dal debitore nell'eseguire la prestazione, alcuna mora può verificarsi nell'obbligo che si ha di mantenere un comportamento negativo, giacché qui nulla deve compiere il debitore, il suo obbligo consistendo solo nel non fare.
La rilevanza della distinzione tra astensione circoscritta solo ad un dato momento ed astensione che debba durare per un tempo, sta nella possibilità, limitata solo alla seconda ipotesi, di impedire che la violazione possa ripetersi; per ambedue i casi, invece, sussiste l'esecuzione forzata. Il principio è enunciato dall'art. 2033: se non è adempiuto un obbligo di non fare, l'avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese dell'obbligato, ciò che è stato fatto in violazione dell'obbligo; è data cioè facoltà all'avente diritto di ottenere non l'autorizzazione a procedere egli stesso alla distruzione di ciò che in violazione all'obbligo è stato fatto dal debitore, ma un provvedimento da emettersi nelle forme di legge (art. 612) — al quale segue l'esecuzione specifica della distruzione di ciò che venne fatto.
