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Articolo 1058 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 31/01/2024]

Modi di costituzione

Dispositivo dell'art. 1058 Codice Civile

Le servitù prediali possono essere costituite per contratto(1) o per testamento(2).

Note

(1) La servitù costituita per contratto non perde la propria natura di servitù coattiva per il solo fatto che il suo titolo costitutivo è un atto negoziale.
(2) E' pacifico che possa costituirsi per testamento una servitù volontaria, meno che si possa creare una servitù coattiva: solo una parte della dottrina è a favore di questa tesi.

Ratio Legis

Tale disposizione prevede il caso in cui il titolare di un fondo non possa chiedere la costituzione di una servitù su un terreno di altrui, né possa imporre ciò coattivamente (come nell'ipotesi di servitù coattive, v. art. 1032 del c.c.).

Spiegazione dell'art. 1058 Codice Civile

Costituzione delle servitù per contratto

Per atto fra vivi unico fatto negoziale costitutivo di servitù è il contratto. Si intende che questo può essere a titolo oneroso e anche gratuito, e perciò unilaterale, come contratto; ma occorre pur sempre la bilateralità del negozio. Onde la semplice promessa unilaterale di costituire, non è in sè titolo costitutivo, ma solo fonte — nei limiti in cui può esserlo come promessa — dell' obbligazione di costituire.

Una servitù potrà anche essere costituita — e si resta esattamente nel campo del contratto — come datio in solutum di una preesistente obbligazione con oggetto differente.


Costituzione per testamento

In via negoziale una servitù può essere costituita anche per atto mortis causa, e cioè per testamento, con cui può essere disposto tanto il semplice obbligo a carico dell'erede o di un legatario di costituire la servitù quanto può anche esserne effettuata direttamente la costituzione reale. Il secondo punto era stato discusso in seno alla Commissione Reale (cfr. Relaz., pag. 88), ma finì col prevalere l'opinione affermativa, nè questa è più stata posta in discussione, così il progetto della Commissione è diventato legge.

Pertanto una servitù può essere oggetto diretto e reale di un legato: in questa caso il legatario acquista il suo diritto per successione costitutiva direttamente dal de cuius al momento dell'apertura della successione e, secondo la regola che disciplina l'acquisto in genere dei legati, senza bisogno di accettazione, salvo la facoltà di rinuncia, all'onerato non dovrà domandarsi che il possesso del fondo servente a titolo della servitù costituita.

Ove, peraltro, invece della servitù in sè, fosse disposto nel testamento il semplice obbligo alla sua costituzione, la servitù, fermo il valore obbligatorio del legato, non potrà tuttavia considerarsi realmente costituita, esistente cioè come diritto reale, che in seguito ad una convenzione fra onerato e legatario del « credito di costituzione ». Si ricade cosi nell'ipotesi della « costituzione per contratto » rispetto a cui il legato ha la funzione di un titolo preliminare costitutivo della relativa obbligazione.

Quando, ora, si versi nell'una o nell'altra ipotesi (costituzione reale per testamento o semplice obbligazione, credito a costituire), è questione d'interpretazione della disposizione testamentaria secondo le regole generali e specifiche della materia.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

Massime relative all'art. 1058 Codice Civile

Cass. civ. n. 24940/2021

Le convenzioni tra privati, con le quali si stabiliscono reciproche limitazioni o vantaggi a favore e a carico delle rispettive proprietà individuali, specie in ordine alle modalità di edificabilità, restringono o ampliano definitivamente i poteri connessi alla proprietà attribuendo a ciascun fondo un corrispondente vantaggio e onere che ad esso inerisce come "qualitas fundi", ossia con caratteristiche di realità inquadrabili nello schema delle servitù. Nell'ipotesi, pertanto, di inosservanza della convenzione limitativa dell'edificabilità, il proprietario del fondo dominante può agire nei confronti del proprietario del fondo servente con azione di natura reale per chiedere ed ottenere la demolizione dell'opera abusiva, non diversamente dal proprietario danneggiato dalla violazione delle norme sulle distanze nelle costruzioni ex artt. 872 e 873 c.c.. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di merito secondo la quale l'inosservanza del regolamento consortile cui erano vincolate le parti del giudizio, recante limitazioni alle modalità di edificazione, consentiva al proprietario del fondo dominante di agire nei confronti di quello del fondo servente con un'azione di natura reale per ottenere la demolizione dell'opera abusiva ex art. 1079 c.c.). (Rigetta, CORTE D'APPELLO ROMA, 14/03/2017)

Cass. civ. n. 3684/2021

Al fine di mantenere una costruzione a distanza minore di quella prescritta dalla legge, non è sufficiente un'"autorizzazione" scritta unilaterale del proprietario del fondo vicino, che acconsenta alla corrispondente servitù, essendo, al contrario, necessario un contratto che, pur senza ricorrere a formule sacramentali, dia luogo alla costituzione di una servitù prediale, ex art. 1058 c.c., esplicitando, in una dichiarazione scritta, i termini precisi del rapporto reale tra vicini, nel senso che l'accordo, risolvendosi in una menomazione di carattere reale per l'immobile che alla distanza legale avrebbe diritto, a vantaggio del fondo contiguo che ne trae il corrispondente beneficio, faccia venir meno il limite legale per il proprietario del fondo dominante, che così acquista la facoltà di invadere la sfera esclusiva del fondo servente. (Dichiara inammissibile, CORTE D'APPELLO BRESCIA, 16/06/2015).

Cass. civ. n. 26516/2018

Per la valida costituzione di una servitù, non è necessario che il titolo contenga la specifica descrizione del fondo dominante e del fondo servente, essendo sufficiente che questi ultimi siano comunque desumibili dal contenuto dell'atto. (Nella specie, la S.C. ha confermato la pronuncia della corte d'appello che aveva ritenuto validamente costituita, in virtù di un atto di donazione e divisione posto in essere da un padre in favore dei suoi figli, una servitù di sciorinio dei panni in favore di un appartamento posto al piano rialzato e a carico del lastrico solare dell'edificio). (Rigetta, CORTE D'APPELLO LECCE, 11/09/2014).

Cass. civ. n. 9879/2018

La costituzione di una servitù volontaria ben può essere subordinata a condizione risolutiva, che non è incompatibile con la costituzione di una servitù poiché non incide sul requisito della permanenza, connaturale al contenuto reale dell'asservimento tra due fondi, ma si risolve in un modo convenzionale di estinzione della servitù stessa. Tale condizione è valida anche se meramente potestativa, in quanto l'art. 1355 c.c. limita la nullità, nell'ambito delle condizioni meramente potestative, a quelle sospensive. (Rigetta, CORTE D'APPELLO GENOVA, 13/08/2013).

Cass. civ. n. 2853/2016

I modi di costituzione delle servitù prediali sono tipici, sicché il riconoscimento, da parte del proprietario di un fondo, della fondatezza dell'altrui pretesa circa la sussistenza di una servitù mai costituita è irrilevante ove non si concreti in un negozio idoneo a far sorgere la servitù in via convenzionale; del pari, è inidonea a costituire la servitù la confessione di uno dei comproprietari del fondo servente circa l'esistenza della stessa, non essendo ipotizzabile l'estensione a terzi di effetti inesistenti.

Cass. civ. n. 17044/2015

Al fine della valida costituzione negoziale di una servitù, non è necessaria l'indicazione espressa del fondo dominante, di quello servente e delle modalità dell'assoggettamento di questo al primo, ma è sufficiente che tutti tali elementi siano con certezza ricavabili, mediante i consueti strumenti ermeneutici, dal contenuto dell'atto e non solo alcuni di essi, quale la mera costituzione di un vincolo a carico di un fondo e l'indicazione dell'"utilitas" a vantaggio di un altro. (In applicazione dell'enunciato principio, la S.C. ha ritenuto che una clausola negoziale, che preveda l'obbligo a carico di una parte di destinare una porzione di terreno confinante con la proprietà vicina alla creazione di una strada, non può essere considerata "ex se" costitutiva di una servitù di passaggio, integrando semmai il meccanismo tipico della creazione di una strada vicinale privata "ex agris collatis").

Cass. civ. n. 18349/2012

Il titolo costitutivo od indicativo di una servitù prediale deve contenere tutti gli elementi atti ad individuare il contenuto oggettivo del peso imposto sopra un fondo per l'utilità di altro fondo appartenente a diverso proprietario, con la specificazione dell'estensione e delle modalità di esercizio in relazione all'ubicazione dei fondi, restando inefficaci, per detti fini, le clausole cosiddette di stile, che facciano, cioè, generico riferimento a stati di fatto sussistenti, a servitù attive e passive e cosi via.

Cass. civ. n. 4241/2010

Ai fini della costituzione negoziale di una servitù coattiva non è sufficiente la mera sussistenza dell'esigenza tutelata dalla legge con l'imposizione della servitù, ma è necessario che dal negozio risulti l'intenzione delle parti di sopperire a tale esigenza in adempimento del correlativo obbligo legale, derivandone, in mancanza, la costituzione di una servitù volontaria, ancorché il suo contenuto corrisponda a quello di una servitù coattiva.

Cass. civ. n. 1328/2004

Nel caso di costituzione negoziale di una servitù prediale l'esistenza e il contenuto del diritto devono essere specificamente indicati nel titolo con cui viene costituita a carico del fondo servente la relativa servitù.

Cass. civ. n. 9741/2002

Poiché i modi di costituzione della servitù sono atipici, nel caso di costituzione negoziale delle servitù, pur non essendo necessario l'uso di formule specifiche, è necessario che risultino senza incertezze o siano determinabili in base a prefigurati elementi oggettivi, gli estremi idonei a dimostrare il reale intento delle parti, quali l'indicazione del fondo dominante e di quello servente, il peso e l'utilità costituenti il contenuto della servitù e la determinazione dell'estensione e delle modalità di esercizio della stessa.

Cass. civ. n. 5699/2001

Per la costituzione convenzionale di una servitù prediale non è sufficiente una clausola di stile secondo cui la «vendita comprende i connessi diritti, accessori e pertinenze», essendo indispensabile l'estrinsecazione della precisa volontà del proprietario del fondo servente diretta a costituire la servitù e la specifica determinazione nel titolo di tutti gli elementi atti ad individuarla (fondo dominante, fondo servente, natura del peso imposto su quest'ultimo, estensione).

Cass. civ. n. 11674/2000

Ai fini della costituzione convenzionale di una servitù prediale se è vero che non è richiesto l'uso di formule sacramentali, è pur vero che occorre che dalla clausola contrattuale siano determinabili con certezza, oltre che il fondo servente ed il fondo dominante, l'oggetto in cui consiste l'assoggettamento di quello all'utilità dell'altro; sono a tal fine inefficaci quelle clausole che facciano generico riferimento a stati di fatto preesistenti.

Cass. civ. n. 1516/2000

L'esigenza che nell'atto costitutivo di una servitù siano specificamente indicati tutti gli elementi di questa non implica la necessità della espressa indicazione ed analitica descrizione del fondo servente e di quello dominante essendo sufficiente che i predetti elementi siano comunque desumibili dal contenuto dell'atto e siano quindi determinabili attraverso i consueti strumenti ermeneutici, il fondo dominante, quello servente, ed il contenuto dell'assoggettamento di quest'ultimo all'utilità del primo. Tale attività interpretativa, concretandosi in un'indagine sull'effettiva volontà dei contraenti in ordine all'eventuale costituzione di una servitù prediale, costituisce accertamento di fatto sindacabile in sede di legittimità solo per motivazione incongrua o affetta da errori logici o per inosservanza delle regole di ermeneutica.

Cass. civ. n. 10159/1999

Per la costituzione di una servitù convenzionale — nella specie di passaggio, a carico di un fondo in comproprietà e a vantaggio di altro di proprietà esclusiva — pur non essendo necessarie formule sacramentali, non è sufficiente il mero riconoscimento dell'uso a cui è convenzionalmente adibita la parte comune di un fondo, ma è invece necessario che il titolo specifichi i fondi interessati, le modalità di esercizio, l'estensione della servitù e le caratteristiche di essa, al fine di dimostrare la volontà delle parti di costituire un diritto reale, non personale.

Cass. civ. n. 4105/1996

Ai fini della costituzione convenzionale di una servitù prediale, ancorché non sia indispensabile l'uso di formule sacramentali, è necessario che la volontà di costituire la servitù risulti dal contratto in modo chiaro e specifico. Pertanto, è da escludere che la volontà di costituire una servitù di vedute e sporti a favore di un costruendo fabbricato possa desumersi esclusivamente dalla clausola di mero richiamo delle limitazioni e servitù gravanti sul bene compravenduto, non essendo tale richiamo di per sé idoneo a creare nuovi rapporti di natura reale.

Cass. civ. n. 12551/1992

I modi di costituzione delle servitù prediali sono tipici, sicché il riconoscimento, da parte del proprietario di un fondo, della fondatezza dell'altrui pretesa circa la sussistenza di una servitù mai costituita è irrilevante ove non si concreti in un negozio idoneo a far sorgere la servitù in via convenzionale; del pari, è inidonea a costituire la servitù la confessione di uno dei comproprietari del fondo servente circa l'esistenza della stessa, non essendo ipotizzabile l'estensione a terzi di effetti inesistenti.

Cass. civ. n. 5123/1990

Ai fini della costituzione convenzionale di una servitù prediale non si richiede l'uso di formule sacramentali o di espressioni formali particolari, ma basta che dall'atto si desuma la volontà delle parti di costituire un vantaggio a favore di un fondo mediante l'imposizione di un peso odi una limitazione sopra un altro fondo appartenente a diverso proprietario. È però necessario che l'atto abbia natura contrattuale, che rivesta la forma stabilita dalla legge ad substantiam e che da esso la volontà delle parti di costituire la servitù risulti inequivocabilmente, anche se il contratto sia diretto ad altro fine. Pertanto è da escludere che la volontà di costituire una servitù per l'utilità di un costruendo fabbricato possa desumersi puramente e semplicemente dalle dichiarazioni sottoscritte da parte dei proprietari di un fondo nell'istanza rivolta al rilascio della concessione edilizia, non essendo dirette tali dichiarazioni di per sé a costituire rapporti di natura reale tra i sottoscrittori.

Cass. civ. n. 528/1985

Ai fini della costituzione di una servitù prediale non è indispensabile la specifica indicazione nel titolo della volontà delle parti di costituire la servitù, né dei fondi dominante e servente, né della misura del peso e della specifica funzione dell'utilità, essendo sufficiente che dalla ubicazione dei fondi, dalla natura e destinazione degli stessi e da ogni altro utile elemento possa desumersi con certezza la costituzione della servitù e l'individuazione dei fondi da questa interessati.

Cass. civ. n. 1027/1984

Quando la servitù sia costituita mediante titolo, questa deve contenere tutti gli elementi atti ad individuarla, oltre che con l'indicazione dei fondi, anche con la specificazione del peso imposto e della sua estensione, tenendosi al riguardo presente che il concetto di utilitas, quale requisito essenziale della servitù, è talmente ampio da ricomprendere ogni elemento che, secondo la valutazione sociale, sia legato da un nesso di strumentalità con la destinazione del fondo dominante e si immedesimi nel godimento di questo, sicché la maggiore o minore ampiezza del contenuto della servitù non intacca la sussistenza del suddetto requisito, il quale sussiste sempre che il particolare vantaggio previsto e disciplinato dalle parti, in rapporto all'obiettiva situazione dei fondi interessati, sia raggiungibile.

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Consulenze legali
relative all'articolo 1058 Codice Civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

D. V. chiede
sabato 21/10/2023
“PREMESSA
Nel 1985 ho avuto in donazione dalle mie zie dei terreni, individuati in catasto con le particelle A, B e C, sui quali il Comune aveva costruito una strada ma non aveva mai concluso il procedimento di esproprio.

Una causa contro il Comune promossa da me presso il TAR si è conclusa con l’intervento di un commissario ad acta che ha eseguito il frazionamento ed acquisito al patrimonio del Comune le particelle che costituivano la strada.

Nell’aprile 2023 e-distribuzione mi avvisa con una lettera che devono fare dei lavori su una linea elettrica che interessa una mia particella di terreno (derivata dal frazionamento della particella A).

Poiché da una ricerca presso la Conservatoria dei registri immobiliari è risultato che non esisteva alcuna servitù trascritta per questa linea elettrica, ho contattato e-distribuzione che mi ha messo a conoscenza dell’esistenza di una servitù per il passaggio della linea elettrica sulle particelle A, B e C, a firma di una mia zia nel 1976, che risulta registrata ma non trascritta.

Poiché la servitù non era stata trascritta e, quindi, non essendo mai stato riportato in mappa il percorso della linea elettrica, anche sulle particelle derivate dai frazionamenti non è possibile individuare su quali di esse oggi è stata trasferita la servitù della linea elettrica stabilita originariamente sulle particelle A, B e C.

Stante quindi tale incertezza, ho chiesto ufficialmente a e-distribuzione di:
1. farmi conoscere su quali particelle derivate dai frazionamenti insiste, oggi, la linea elettrica;
2. trascrivere in Conservatoria la servitù stabilita sulle originali particelle A, B e C o, in alternativa, di costituirne una
nuova sulle particelle interessate oggi dal percorso della linea elettrica;

Con lettera ufficiale e-distribuzione mi ha risposto che:
• “… essendo la linea elettrica completamente aerea, e quindi visibile, l’insistenza della stessa sulle particelle di sua
proprietà può essere identificata in autonomia.” (Nota: in effetti, come si può leggere sulla copia della servitù
registrata ma non trascritta, la linea elettrica è supportata da 6 pali infissi nel terreno);
• “… In relazione poi al frazionamento delle particelle originarie sulle quali è stata costituita la servitù di elettrodotto, è
il caso di evidenziare il principio della indivisibilità della servitù ex art. 1071 c.c. che comporta, nel caso di divisione o
frazionamento del fondo servente, la permanenza della servitù su ogni porzione del medesimo. Tale effetto si
determina “ex lege” per cui non occorre alcuna espressa menzione negli atti traslativi attraverso i quali si determina
la divisione del fondo (tra le tante, Cassazionen.10293 del 2017 e Cass. N. 17884 del 2019).”;
• “… Da ultimo, le precisiamo che non vi è l’obbligo di trascrivere la servitù di elettrodotto presso la Conservatoria dei
registri immobiliari, svolgendo la trascrizione una funzione meramente dichiarativa e non costitutiva del diritto
reale.”.

QUESITO
Alla luce di quanto sopra esposto in Premessa, vi chiedo di farmi conoscere se, da un punto di vista legale, le mie due richieste sono valide e cosa eventualmente potrei fare per vedere accolte le mie due richieste.”
Consulenza legale i 26/10/2023
Le osservazioni dedotte dalla società che gestisce il servizio di energia elettrica, in realtà, rispondono appieno alle richieste che alla medesima sono state rivolte e non necessitano di ulteriori chiarimenti.
Occorre, innanzitutto, tenere presente che il nostro ordinamento giuridico prevede che la costituzione di una servitù possa avvenire secondo uno dei seguenti modi (art. 1031 del c.c.):
a) in attuazione di un obbligo di legge (c.d. servitù coattive);
b) per volontà dell’uomo, manifestata in un contratto o in un testamento (c.d. servitù volontaria, art. 1058 c.c.);
c) per usucapione (art. 1061 del c.c.);
d) per destinazione del padre di famiglia (art. 1062 del c.c.).

Il tipo di servitù che viene in considerazione nel caso in esame è una servitù tipica di elettrodotto, la cui costituzione deriva da volontà dell’uomo, in quanto scaturente da un contratto stipulato tra le zie dell’attuale proprietario e la società di energia elettrica.
Come chiaramente risulta dall’art. 1058 c.c. la costituzione di una servitù volontaria fa seguito alla conclusione di un contratto con il proprietario del fondo su cui la servitù andrà esercitata, contratto che, riferendosi ad un diritto reale immobiliare, deve necessariamente farsi per iscritto, secondo quanto espressamente disposto dal n. 4 dell’art. 1350 del c.c. (cfr. Cass. 27.04.2018 n. 21501).
Il contratto così stipulato, a sua volta, è soggetto a trascrizione ai sensi del n. 4 dell’art. 2643 del c.c., trascrizione necessaria, come giustamente osservato dalla società titolare della servitù, non ai fini della sua costituzione, bensì soltanto ai fini della sua opponibilità ai terzi, quale è nel caso di specie il nipote donatario (così Cass. 31.08.2018 n. 21501).

Da ciò ne scaturisce che, in un’ipotesi come quella in esame, ovvero di mancata trascrizione della servitù, la stessa, in linea meramente astratta, non potrebbe essere opposta al nipote donatario.
Viene volutamente usata l’espressione “in linea meramente astratta” in quanto la servitù di cui qui si discute si configura come una servitù di tipo apparente, dovendosi definire tali quelle al cui esercizio sono destinate opere visibili e permanenti, obiettivamente finalizzate all’esercizio della servitù, ovvero tali da appalesare in modo non equivoco, per la loro struttura e funzione, l’esistenza di un peso gravante sul fondo servente.
In altre parole, occorre che queste opere (quali sono nel caso in esame i tralicci dell’alta tensione rispetto alla servitù di elettrodotto) rendano manifesta la soggezione alla servitù.

Con ciò vuol dirsi che, anche a voler far constare l’inopponibilità di quella servitù volontariamente costituita, la società che se ne avvantaggia potrebbe agevolmente ottenere il riconoscimento in giudizio della esistenza della stessa per intervenuta usucapione, tenuto conto che dal 1985 ad oggi sono trascorsi ben 38 anni senza che nulla sia stato opposto in merito all’esistenza a carico del proprio fondo di quella servitù di elettrodotto.
Per quanto concerne l’individuazione della parte di fondo su cui la servitù grava, anche sotto questo profilo non può censurarsi in alcun modo quando dedotto dalla società del servizio elettrico, quando si asserisce che è sufficiente verificare ove materialmente sono collocate le opere che ne consentono l’esercizio (i pali e le linee aeree).

Corretto, infine, è pure il richiamo che viene fatto all’art. 1071 del c.c. per ciò che concerne gli effetti che il frazionamento delle originarie particelle possa avere determinato sulla servitù.
In particolare, si ritiene che debba trovare applicazione nel caso in esame il secondo comma di detta norma, nella parte in cui dispone che se in sede di divisione del fondo servente la servitù viene a ricadere su una sola parte del fondo originario, la rimanente parte deve intendersi liberata.
In applicazione di tale principio, dunque, si avrà che se in sede di frazionamento della particella A i tralicci e le linee aeree sono finite per ricadere solo su una delle particelle derivate da quel frazionamento, sarà soltanto quella porzione del fondo originario a continuare ad essere gravata dalla servitù, rimandone liberata la restante porzione.
Anche in questo caso, l’individuazione della particella sulla quale ricade la servitù non può che dipendere dal luogo ove materialmente si trovano le opere, ciò che il proprietario del fondo può individuare in piena autonomia.

In considerazione di quanto fin qui detto, dunque, si suggerisce di desistere dall’intraprendere eventuali azioni giudiziarie volte a contestare l’esistenza di quella servitù per assenza di trascrizione ovvero per la formale individuazione dei luoghi ove la stessa deve essere esercitata, in quanto si rischia di vedere respinte le proprie richieste e di dover subire le conseguenze negative di una eventuale causa civile.

Angelo F. chiede
giovedì 05/03/2015 - Sicilia
“Con atto di donazione del 1981 la propria madre aveva donato allo scrivente un edificio allo stato grezzo costituito dal piano terra e dal 1° piano con il prospetto nella strada principale e con scala di accesso al 1° piano, il sottoscritto sopraelevava l’edificio con altre due sopraelevazioni con la relativa scala. Aveva ricevuto altresì in donazione mq. 500 circa di terreno alle spalle del predetto edificio. Alla propria sorella donava il 1° piano di un edificio adiacente a quello donato al sottoscritto ed un ulteriore magazzino al piano terra oltre a mq. 500 circa di terreno alle spalle del predetto magazzino che le avrebbe consentito di accede al 1° piano ed al terreno sopradetto. Del magazzino in argomento la propria madre mantenne l’usufrutto con l’impegno della sorella di realizzare la scala di accesso al 1° piano dopo il suo decesso e quindi con la cessazione dell’usufrutto. Per potere raggiungere il 1° piano avrebbe dovuto utilizzare la scala di proprietà del sottoscritto. Giova precisare altresì che il terreno donato alla propria sorella era intercluso per cui nel medesimo atto di donazione le fu concessa una servitù di passaggio che oltre a raggiungere il proprio terreno, le concedeva l’accesso al 1° piano del suo appartamento. Tenuto conto che l’eventuale ingresso attraverso la servitù di passaggio concessole era distante dalla strada principale e per eventuali visite bisognava percorrere circa 190 metri in più di percorso. Su richiesta della propria sorella ed in attesa che la stessa entrasse in possesso del magazzino più volte citato, le concessi di utilizzare la mia scala di accesso con ingresso dalla strada principale. Dopo il decesso di mia madre la propria sorella non solo non vuole realizzare la propria scala nel magazzino ma vanta diritto di usucapione. Tenuto conto della cessata interclusione il sottoscritto ritiene che la propria sorella non ha più diritto ad utilizzare la propria scala di accesso per raggiungere il suo 1° piano. C’è qualche sentenza della cassazione che supporta questa mia convinzione. Si precisa altresì che non c’è nulla di scritto sull’utilizzo della scala di cui sono proprietario esclusivo.”
Consulenza legale i 11/03/2015
Il caso in esame sottende due questioni: quale fondamento giuridico ha l'utilizzo da parte della sorella della scala di proprietà del fratello? La sorella è obbligata a realizzare la propria scala ora che ha la disponibilità del magazzino?

Quanto alla seconda questione, nel quesito non è detto che la sorella ha preso un impegno scritto nei confronti della madre e del fratello. Pertanto, non potendo provare che l'impegno sia stato veramente assunto, non si può obbligare la sorella a creare la scala sulla base di questa sola argomentazione.

Circa la prima questione, nel quesito si dice che "Giova precisare altresì che il terreno donato alla propria sorella era intercluso per cui nel medesimo atto di donazione le fu concessa una servitù di passaggio che oltre a raggiungere il proprio terreno, le concedeva l’accesso al 1° piano del suo appartamento". Esiste quindi una servitù di passaggio coattivo, costituita con atto pubblico, che consente alla sorella di passare sul fondo del fratello, ma in un punto diverso dalla scala, concessa quindi in uso solo per agevolarla, con accordo solamente verbale.

Bisogna comprendere che natura ha l'accordo tra fratello e sorella.
Sicuramente, mancando la forma scritta, non può essere sorto un diritto reale di servitù (che riguarda solo il passaggio con le modalità previste dal contratto di donazione): l'ordinamento impone la forma scritta ad substantiam per la costituzione dei diritti reali su immobili (art. 1350 del c.c.).

Può essere sorto un diritto di credito, una semplice obbligazione, sottoposto al termine dato dal momento della morte della madre: il fratello, infatti, ha evidentemente concesso l'utilizzo della sua scala solo fino al momento in cui la sorella avrebbe potuto realizzare il proprio ingresso privato.
In tal caso, verificatosi l'evento dedotto nel contratto come termine (decesso della madre), il fratello non dovrà più essere costretto a consentire il passaggio alla sorella e questa dovrebbe trovare un'altra soluzione per accedere al suo immobile (verosimilmente, realizzando una nuova scala).

La sorella può aver usucapito?
L'usucapione è consentita solo per le servitù apparenti, cioè quelle esercitate mediante opere visibili (art. 1061 del c.c.).
La giurisprudenza ha sancito che: "Il requisito dell'apparenza della servitù, necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia (art. 1061 c.c.), si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio e rivelanti in modo non equivoco l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, in modo da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di preciso onere a carattere stabile. Ne consegue che non è al riguardo pertanto sufficiente l'esistenza di una strada o di un percorso idonei allo scopo, essenziale viceversa essendo che essi mostrino di essere stati posti in essere al preciso fine di dare accesso attraverso il fondo preteso servente a quello preteso dominante, e, pertanto, un quid pluris che dimostri la loro specifica destinazione all'esercizio della servitù" (Cass. civ., n. 13238/2010).
Che la scala di proprietà del fratello costituisca una opera visibile, stabilmente destinata all'esercizio della servitù da parte della sorella, è opinabile. Non appare pacifico, quindi, che il comportamento della sorella, con le modalità descritte nel quesito, sia idoneo a determinare la nascita della servitù per usucapione.
Non va poi dimenticato che per poter usucapire un diritto di servitù si deve anche dare prova che il proprietario del fondo servente (nel nostro caso, il fratello) è rimasto inerte: in questo senso, andranno analizzati in concreto i comportamenti tenuti dai due fratelli nel corso degli anni.