Articolo 1031 Codice civile

Al fine di dirimere il quesito in oggetto, pare opportuna una preliminare disamina dell’istituto.

La servitù è un diritto reale di godimento che spetta ad un soggetto in quanto proprietario di un fondo, e che consiste nel diritto di poter realizzare un’attività tramite il fondo servente o di proibire alcunché al proprietario di quel fondo, il quale subisce, pertanto, una compressione delle sue facoltà di godimento. Il diritto di servitù presenta le seguenti caratteristiche principali:

Fatte le dovute premesse, il quesito posto ha ad oggetto una servitù di passaggio, o meglio detto, la necessità di ottenere una servitù di passaggio su una strada privata, la cui percorribilità risulta molto più agevole e meno pericolosa della strada di cui si è proprietari.

Gli istituti che vengono in rilievo e che vanno esaminati separatamente sono dunque la servitù volontaria e la servitù coattiva.

Per quanto concerne la servitù volontaria, essa presuppone un accordo tra le parti proprietarie del fondo servente e del fondo dominante, e può essere costituita per contratto, per testamento e per altri fatti previsti dalla legge, come l’usucapione o la destinazione del padre di famiglia. Una volta osservato lo schema legale (ovvero quello sopra delineato del peso imposto sul fondo servente per l’utilità del fondo dominante), i privati possono riempire tale schema di un contenuto liberamente determinato. Dunque, nella fattispecie specifica, se si dovesse raggiungere l’accordo con tutti e cinque i proprietari del fondo servente (è infatti necessario il consenso di tutti in questo caso, altrimenti il contratto non avrebbe validità alcuna), le parti possono stabilire un corrispettivo in cambio della concessione della servitù di passaggio, come nella ipotesi prospettata, in cui si propone di riasfaltare e risistemare la strada privata. Dunque, una volta raggiunto l’accordo e una volta ottenuta la firma di tutti i titolari del diritto sul contratto, è necessario procedere alla trascrizione. Difatti, come espressamente previsto dall’art. 2643 c.c., i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali devono essere resi pubblici con il mezzo della trascrizione. Purtroppo alla trascrizione non si può procedere autonomamente, dato che, ai sensi dell’art. 2657 c.c., la trascrizione non si può eseguire se non in forza di scrittura privata con sottoscrizione autenticata dal notaio (in forza del combinato disposto con l’art. 2703). La legge è dunque chiara nel richiedere che il contratto sia autenticato dal notaio. Per quanto concerne il costo dell’operazione, ogni notaio ha il proprio tariffario, per cui la soluzione migliore è richiedere un semplice preventivo ai notai della zona, per poi rivolgersi a quello ritenuto più conveniente.

Nella denegata ipotesi di mancato raggiungimento dell’accordo con tutti i titolari del diritto, l’unica alternativa praticabile sarebbe quella della servitù coattiva, la quale permette al proprietario di un fondo di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù che, in mancanza di contratto, va ottenuta mediante sentenza del giudice (v. art. 1032 c.c.).

Nella fattispecie prospettata nel quesito, pare pacificamente applicabile l’art. 1051 c.c., il quale stabilisce che il proprietario che non ha uscita sulla via pubblica, né può procurarsela senza eccessivo disagio o dispendio, ha diritto di ottenere il passaggio sul fondo vicino per il conveniente uso del proprio fondo. Data la pericolosità della strada di cui è possibile l’utilizzo, pare agevole ritenere che il giudice non avrebbe difficoltà a riconoscere il diritto di passaggio sull’altra strada di natura privata. Con la sentenza, il giudice stabilisce le modalità della servitù e determina l’indennità dovuta ai proprietari del fondo servente.

La terza opzione attuabile sarebbe quella prospetta nel quesito, ovvero acquistare uno dei fondi che godono del diritto di passaggio dato che, come già chiarito in precedenza, una caratteristica tipica della servitù è l’inerenza, ovvero l’attitudine a seguire il fondo presso tutti i successivi proprietari e, di conseguenza, l’incedibilità separatamente dalla proprietà dello stesso.

Considerando le tre opzioni, la meno dispendiosa, nonché più veloce, sarebbe quella di stipulare un contratto con tutti i titolari.

Venendo ora agli ultimi due quesiti, l’art. 11 T.u.ed. prevede, al comma 1°, che il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a "chi abbia titolo" per richiederlo; allo stesso modo, l’art. 23 del richiamato testo normativo abilita alla presentazione della d.i.a. per l’esecuzione di interventi edili minori il proprietario dell'immobile o "chi abbia titolo".

L’ampia formula utilizzata dal legislatore induce a ritenere che la legittimazione ad aedificandum non resti circoscritta al solo proprietario ma si estenda anche ad ogni altro soggetto titolare di un diritto (non importa se reale o personale) che lo legittimi, nei confronti del proprietario dell’area e, di conseguenza, nei confronti dell'autorità, ad eseguire le previste trasformazioni urbanistico-edilizie del suolo.

A tale riguardo, va ricordato che, secondo un costante insegnamento della giurisprudenza, maturato in sede di interpretazione dell'art. 4 della legge n. 10 del 1977, la proprietà del suolo non è condizione indispensabile per il conseguimento o il rilascio della concessione edilizia, essendo sufficiente che il richiedente "abbia titolo per richiederla", risultando a tal uopo valutabili anche gli atti unilaterali con cui il titolare del bene ha espresso la volontà di mettere il fondo a disposizione di persone determinate.

Pertanto, non paiono esserci limiti di legittimazione per la richiesta all’autorità di poter eseguire lavori (o comunque tramite s.c.i.a, a seconda della qualificazione giuridica dei lavori da eseguire), una volta ottenuta la sentenza che stabilisce il diritto di passaggio, rappresentando esso un diritto reale di godimento.

A questo punto occorre distinguere: se la servitù di passaggio deriva da un provvedimento del giudice, la sentenza stessa darà titolo per procedere ai lavori mentre, in caso di servitù volontaria, sarà opportuno prevedere nel contratto l’autorizzazione espressa di tutti i proprietari a procedere ai lavori (tra l’altro a spese del proprietario del fondo dominante, come scritto in precedenza, e dunque non si dovrebbero avere troppi problemi nell’ottenere tale clausola contrattuale). In mancanza, alla presentazione della richiesta del permesso di costruire (o di s.c.i.a.) dovrà essere manifestato il consenso di tutti i proprietari, pena la mancanza di legittimazione.

La servitù di passaggio è la limitazione imposta ad un fondo, denominato servente, per l'utilità di un altro fondo, denominato dominante, che consiste nell'obbligo per il titolare del fondo servente di consentire il passaggio (a piedi o con mezzi di trasposto, a seconda del contenuto della servitù specifica) al titolare del fondo dominante.
Le servitù prediali, ai sensi dell'art. 1031 del c.c., possono essere costituite volontariamente (per contratto, che rivesta la forma scritta ex art. 1350 n. 4 c.c., o per testamento ex art. 1058), per usucapione o per destinazione del padre di famiglia (qualora possa configurarsi come servitù apparente), oppure per sentenza (si parla allora di servitù coattiva).

Per rispondere alla domanda posta nel quesito, innanzitutto vanno distinti i due casi: quello in cui la servitù è effettivamente sorta e quello in cui la servitù non esiste.

Nel primo caso - supponendo che la risposta della nipote sia stata data per iscritto, e che quindi la zia possa averne prova - essendo la servitù già esistente, la frase in cui si accenna ad un passaggio pedonale non avrebbe alcuna valenza specifica, se non quella (eventuale) di dimostrare che la nipote era a conoscenza dell'esistenza della servitù.
Più utile è invece capire se la servitù potrebbe essersi effettivamente creata per usucapione o destinazione del padre di famiglia. Premesso che la descrizione dei fondi fatta nel quesito è insufficiente a capire come esattamente avviene il passaggio della zia sul fondo della nipote, si possono comunque richiamare alcune pronunce giurisprudenziali interessanti.
Come sancito dalla legge, l'acquisto per usucapione di una servitù apparente, ai sensi dell'art. 1061 del c.c. presuppone, oltre all'esercizio del possesso, anche che le opere visibili e permanenti, destinate a tale esercizio per tutto il tempo necessario ad usucapire. Con sentenza n. 5733 del 10 marzo 2011, la Suprema Corte ha sancito che "il requisito dell'apparenza della servitù [...] si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio e rivelanti in modo non equivoco l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, in modo da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di preciso onere a carattere stabile. Ne consegue che non è al riguardo sufficiente l'esistenza di una strada o di un percorso idonei allo scopo, essenziale viceversa essendo che essi mostrino di essere stati posti in essere al preciso fine di dare accesso attraverso il fondo preteso servente a quello preteso dominante e, pertanto, un quid pluris che dimostri la loro specifica destinazione all'esercizio della servitù (v. Cass., 11 febbraio 2009, n. 3389; Cass., 10 luglio 2007, n. 15447; Cass., 28 settembre 2006, n. 21087; Cass., 17 febbraio 2004, n. 2994)".
Quindi, sarà necessario indagare con attenzione se possano esistere opere tali da rendere "apparente" la servitù di passaggio della zia in quanto, in caso negativo, nessuna servitù può essere mai sorta con questa modalità.

Nel secondo caso, laddove la servitù non fosse in effetti esistente, la dichiarazione della nipote non potrebbe comunque valere a costituirla validamente.
Difatti, la servitù non sorge in conseguenza del riconoscimento del titolare del presunto fondo servente, in quanto trattasi di diritto reale (non mera obbligazione), che nasce esclusivamente nei casi e con le modalità sopra elencate (contratto, testamento, sentenza, usucapione o destinazione del padre di famiglia). Non è possibile costituire una servitù con atto unilaterale tra vivi.
Piuttosto, il cenno al "passaggio pedonale" potrebbe semplicemente evidenziare che la nipote lo tollera, mentre non accetta il passaggio della zia con altri mezzi.

Ci si può chiedere, infine, se la zia abbia diritto a chiedere la costituzione coattiva di una servitù di passaggio ai sensi dell'art. 1051 del c.c.. Difatti, il proprietario, il cui fondo risulti circondato da fondi altrui e che non abbia uscita sulla via pubblica, né possa procurarsela senza eccessivo dispendio o disagio, ha diritto di ottenere il passaggio sul fondo vicino per la coltivazione e il conveniente uso del proprio fondo. Sono però esclusi da questa servitù le case, i cortili, i giardini e le aie ad esse attinenti. Inoltre, dice l'art. 1052 del c.c., medesimo diritto ha il proprietario del fondo con un accesso alla via pubblica inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo: in tal caso l'allargamento del passaggio è consentito solo per esigenze dell'agricoltura o dell'industria.
Quindi, se la proprietà della zia non consistesse in una semplice abitazione e sussistessero le esigenze di cui parla la legge, potrebbe configurarsi l'ipotesi descritta dall'art. 1051 o nell'art. 1052 ed ella potrebbe chiedere che il Giudice dichiari con sentenza la costituzione della servitù di passaggio.