Servitù coattive
Nel codice del 1865 (art. 532) le servitù, rispetto ai modi di costituzione, si distinguevano in servitù « stabilite dalla legge » e servitù « stabilite dal fatto dell'uomo ». Seguendo il medesimo criterio, in dottrina si parlava di due categorie di servitù: servitù legali e servitù volontarie. Qualche riserva o almeno qualche chiarificazione non mancava, però. A parte le critiche rivolte al sistema della legge, che aveva compreso nella categoria delle servitù legali anche le limitazioni al diritto di proprietà, si era da più parti notato che in realtà dalla legge non scaturiscono senz'altro le servitù, ma da essa sorge solo il diritto alla servitù: questa è costituita con convenzione, o, in mancanza, con sentenza del giudice: sia dell'una che dell'altra ne sono fissate e determinate le modalità e le condizioni.
Nel nuovo codice si è abbandonato il vecchio criterio, anche in base alla considerazione che il contratto può essere pure modo di costituzione delle servitù previste dalla legge. Si è, quindi, fissata cosi la distinzione : « servitù costituite coattivamente » e « servitù costituite volontariamente » (art. 1031) ; « servitù coattive » (vedi il titolo del capo II) e « servitù volontarie » (vedi il titolo del capo III).
L'espressione « servitù coattive » indica con chiarezza il vero modo di costituzione delle servita dette, un tempo, legali: infatti essa fa comprendere che, per legge, la servitù è dovuta, ma essa non sorge senz'altro dalla legge. L'espressione stessa acquista significato più vivo per la contrapposizione con l’ espressione « servitù volontarie », indicando, questa, le servitù costituite dal proprietario a carico del suo fondo (fondo servente) nullo jure cogente, o, se si vuole, sponte sua. Nè l'espressione « servitù coattive » perde il suo genuino significato per « la possibilità che le servita coattive siano costituite per contratto, al pari delle volontarie », infatti rimane sempre fermo questo punto « trattandosi di servitù coattive, al contratto il proprietario del fondo servente addiviene in attuazione di una norma di legge ».
Servitù volontarie
Il termine « servitù volontarie », in quanto contrapposto all’ altro « servitù coattive » dovrebbe indicare tutte le servitù nate senza che dalla legge scaturisca un diritto e un dovere a porle in essere: quindi si dovrebbero comprendere le servitù sorte, nullo jure cogente, in virtù di negozio giuridico (testamento, contratto) o di destinazione del padre di famiglia o di prescrizione (fatti giuridici).
Invece la legge pone a parte, accanto alle « servitù volontarie », quelle costituite per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. In tal modo, « servitù volontarie » sono, fra quelle non coattive, le servitù costituite con negozio giuridico: l'espressione « volontariamente » viene, quindi, ad equivalere all'espressione « con dichiarazione di volontà » (negozio giuridico) ». Cioè il termine va soggetto ad una interpretazione restrittiva.
Più esatto sarebbe stato, allora, distinguere le servitù in « servitù costituite coattivamente » e « servitù costituite non coattivamente ». La seconda categoria andava, poi, distinta cosi: « servitù costituite volontariamente » e « servitù costituite per usucapione o per destinazione del padre di famiglia ». Ciò era opportuno, naturalmente, se si voleva dare all’ espressione « servitù volontarie » quel senso ristretto che è consacrato dalla nostra legge.
La verità è, però, che l'espressione « servitù costituite volontariamente » o « servitù volontarie » poteva ben abbracciare le servitù sorte per usucapione o per destinazione del padre di famiglia: l'uno e l'altro modo di costituzione hanno qualcosa di « volontario », benché non si tratti, per essi, di una « volontà negoziale ».
Comunque, allo stato della nuova legislazione, le servitù costituite per usucapione e per destinazione del padre di famiglia si contrappongono alle coattive, perché sono « non coattive », e si giustappongono alle servitù volontarie perché non si può dire che sorgano « volontariamente », intesa questa espressione come equivalente all'altra « per dichiarazione negoziale di volontà » (si vedano, infatti, anche il capo III e il capo IV, e i loro rispettivi titoli).
