Articolo 2500 quinquies Codice Civile

Il concetto da cui occorre necessariamente partire per dare una risposta al quesito che si propone è quello stesso di trasformazione societaria, per tale intendendosi quella operazione con cui una società cambia la sua forma giuridica, cioè passa da un tipo ad un altro tipo di società.
La trasformazione di una società commerciale da uno in altro dei tipi riconosciuti dalla legge non importa estinzione di un soggetto giuridico e correlativa creazione di un altro soggetto in luogo di quello precedente, ma soltanto modificazione dell’atto costitutivo, restando ferma l’identità del soggetto titolare dei rapporti giuridici da esso costituiti anteriormente alla trasformazione.

Nel caso precipuo di trasformazione da società di persone a società di capitali si realizza una modificazione del regime di responsabilità personale dei soci nei confronti dei creditori sociali, ed è per questo che il legislatore si è preoccupato di tutelare questi ultimi.
In particolare con la trasformazione da società di persone a società di capitali i soci illimitatamente responsabili non sono liberati dalle obbligazioni sociali assunte precedentemente all'operazione (pubblicità ex art. 2500 c.c.) se non risulta che i creditori sociali abbiano dato il loro consenso alla trasformazione, ovvero hanno liberato gli stessi.
Si precisa che il consenso dei creditori non riguarda la trasformazione in quanto tale, ma solamente la liberazione dei soci per le obbligazioni sorte in precedenza agli adempimenti pubblicitari per essa previsti (in ciò si differenza dalla fusione, subordinata al consenso dei creditori).
A tal riguardo si rappresenta che la responsabilità personale illimitata dei soci della società trasformanda viene a cessare nel momento in cui la trasformazione producei suoi effetti, che non è più l'iscrizione della delibera di trasformazione nel Registro delle imprese, bensì l'adempimento degli obblighi pubblicitari imposti dall'art. 2500 comma 2, c.c., ovvero:

1. le forme di pubblicità previste per il tipo di società adottato;
2. la pubblicità richiesta per la cessazione dell' ente che effettua la trasformazione.

Tale liberazione può realizzarsi in due diversi modi, ovvero:

1. a seguito del consenso espresso dei creditori (art. 2500 quinquies comma 1 c.c.)
2. a seguito del compimento delle formalità previste dal 2° comma dell’art. 2500 quinquies c.c.

Comunicazione e diniego costituiscono due atti giuridici distinti e non sono assimilabili alla proposta e all’accettazione che danno vita ad un contratto; da ciò se ne fa conseguire che per il diniego di adesione non va considerata necessaria la medesima forma della comunicazione, potendo essere manifestato in qualsiasi modo.
Per quanto concerne invece le formalità di cui al secondo comma dell’art. 2500 quinquies c.c., la norma prevede accanto alla raccomandata, l’utilizzo di altri mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento.
Come si vede, non vengono specificati gli “altri mezzi”, ma deve in ogni caso trattarsi di formalità che possano dare garanzia che la delibera di trasformazione sia pervenuta nella sfera di conoscenza dei creditori, come potrebbe essere la notifica di un atto a mezzo di ufficiale giudiziario, mentre non costituisce un valido equipollente la pubblicità che l’atto di trasformazione redatto con rogito notarile abbia conseguito mediante la registrazione.
Sulla base di queste premesse, alcune delle quali già peraltro chiarite nel precedente parere reso da questa redazione, il problema che si deve affrontare adesso è quello di come mettere in esecuzione la sentenza resa contro la società risultante dalla trasformazione relativamente ad obbligazioni sociali sorte prima del realizzarsi di tale negozio giuridico ed in particolare della azionabilità di tale sentenza contro il socio accomandatario della originaria società.
Innanzitutto va detto che non sarà possibile notificare titolo e precetto ex art. 479 e ss. c.p.c. contestualmente alla società condannata ed al socio accomandatario della trasformata s.a.s., in quanto soggetto obbligato per effetto della trasformazione risulta essere soltanto la società a responsabilità limitata.
Peraltro, deve osservarsi che anche in ipotesi di mancata trasformazione e di sopravvivenza della originaria s.a.s., l’intimazione di pagamento poteva esser fatta soltanto contro la società in accomandita, godendo il socio accomandatario del c.d. beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale previsto dal codice civile all’art. 2304, dettato in materia di società in nome collettivo e richiamato dal combinato disposto degli artt. 2318 e 2315 c.c., norme le quali dispongono che i soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi della società in nome collettivo e che alla società in accomandita semplice si applicano le disposizioni relative alla società in nome collettivo in quanto compatibili.
Ciò porta ad escludere, come prospettato dal richiedente il parere, la possibilità di instaurare due giudizi separati, pur se in tempi diversi, contro la s.r.l. e contro il socio accomandatario; né peraltro a nulla varrebbe azionare il titolo esecutivo contro la società soccombente, facendo riserva di agire successivamente contro il socio accomandatario per evitare una presunta tacita remissione del credito, in quanto tale diritto già viene riconosciuto al creditore sociale ex lege nei confronti del socio o dei soci che abbiano assunto responsabilità illimitata nell’ipotesi in cui sia stato invano previamente escusso il patrimonio sociale.

A questo punto, il nodo che resta da sciogliere è quello di stabilire se, una volta aggredito inutilmente il patrimonio della s.r.l. per il recupero del proprio credito, lo stesso creditore possa porre in essere atti di esecuzione contro colui il quale rivestiva la veste di socio accomandatario nella originaria s.a.s.
Una chiara risposta a tale quesito si rinviene in una significativa sentenza in materia della Corte di Cassazione, e precisamente Cass. Civ. Sez. I del 18 novembre 2013 n. 25846, pronunciata in materia di responsabilità illimitata dei soci, fallimento della società ed estensione del fallimento ai soci.
Chiarito che l’omessa (od insufficiente) comunicazione della trasformazione di società personale in società di capitali lascia sussistere la responsabilità illimitata dei soci verso i creditori sociali, la sentenza in questione individua nel compimento delle necessarie formalità presso il registro delle imprese lo spartiacque della responsabilità, con la conseguenza che i soci della preesistente società personale rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte sino a tale pubblicità, mentre per i debiti nati successivamente ad essa ne risponde soltanto la società.
Pertanto, non sussistendo nel caso di specie un consenso espresso o tacito alla trasformazione, peraltro mai formalmente comunicata, una volta azionato inutilmente il titolo esecutivo contra la nuova società e sulla scorta, preferibilmente, di un verbale di pegno infruttuoso o incapiente, sarà possibile agire esecutivamente contro il vecchio socio accomandatario, responsabile ex art. 2740 c.c. con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Qualora poi anche il patrimonio di costui non dovesse risultare capiente, varrà quanto detto nella sopracitata sentenza della Corte di Cassazione n. 25846/2013, ossia sarà possibile chiedere il fallimento della società risultante dalla trasformazione, mentre i soci illimitatamente responsabili, in applicazione dell’art. 10 l. fall. sul fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’attività, potranno essere dichiarati falliti «in estensione» del fallimento sociale solo se tra la dichiarazione del fallimento medesimo e l’esecuzione delle predette formalità nel registro delle imprese sia passato meno di un anno.