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Articolo 2441 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 27/03/2024]

Diritto di opzione

Dispositivo dell'art. 2441 Codice Civile

Fonti → Codice Civile → LIBRO QUINTO - Del lavoro → Titolo V - Delle società → Capo V - Società per azioni → Sezione X - Delle modificazioni dello statuto

Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio.

L'offerta di opzione deve essere depositata presso l'ufficio del registro delle imprese e contestualmente resa nota mediante un avviso pubblicato sul sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l'autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione, o, in mancanza, mediante deposito presso la sede della società. Per l'esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a quattordici giorni dalla pubblicazione dell'offerta nel sito internet della società con le modalità sopra descritte, o, in mancanza, dall'iscrizione dell'offerta nel registro delle imprese.

Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate. Se le azioni sono quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato o nel sistema multilaterale di negoziazione dagli amministratori, per conto della società, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del secondo comma, per almeno due sedute, salvo che i diritti di opzione siano già stati integralmente venduti.

Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione legale. Le ragioni dell'esclusione o della limitazione nonché i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione devono risultare da apposita relazione degli amministratori, depositata presso la sede sociale e pubblicata nel sito internet della società entro il termine della convocazione dell'assemblea, salvo quanto previsto dalle leggi speciali(1).

Quando l'interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale.

Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l'esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione. La relazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti almeno trenta giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Il parere del collegio sindacale e, nell'ipotesi prevista dal quarto comma, la relazione giurata dell'esperto designato dal Tribunale ovvero la documentazione indicata dall'articolo 2343 ter, terzo comma, devono restare depositati nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l'assemblea e finché questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione(2). La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre.

Non si considera escluso né limitato il diritto di opzione qualora la deliberazione di aumento di capitale preveda che le azioni di nuova emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società finanziarie soggetti al controllo della Commissione nazionale per le società e la borsa ovvero da altri soggetti autorizzati all'esercizio dell'attività di collocamento di strumenti finanziari, con obbligo di offrirle agli azionisti della società, con operazioni di qualsiasi tipo, in conformità con i primi tre commi del presente articolo. Nel periodo di detenzione delle azioni offerte agli azionisti e comunque fino a quando non sia stato esercitato il diritto di opzione, i medesimi soggetti non possono esercitare il diritto di voto. Le spese dell'operazione sono a carico della società e la deliberazione di aumento del capitale deve indicarne l'ammontare.

Con deliberazione dell'assemblea presa con la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie può essere escluso il diritto di opzione per le azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate(3).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) I commi 2, 3 e 4 sono stati modificati dall'art. 44, comma 4, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76.
(2) Periodo sostituito dall'art. 1, D. Lgs. 29 novembre 2010, n. 224.
(3) Comma modificato dall'art. 2, D. Lgs. 11 ottobre 2012, n. 184.

Ratio Legis

Mediante la previsione del diritto d'opzione, il legislatore attribuisce al socio la possibilità di mantenere inalterata la propria posizione organizzativa ed economica nella società innanzi ad un'operazione sul capitale sociale (l'aumento) che potrebbe comportare lo sconvolgimento dei previgenti assetti di potere, oltre all'annacquamento della partecipazione.

Spiegazione dell'art. 2441 Codice Civile

Il diritto di opzione è un diritto potestativo dei soci attuali di sottoscrivere, in proporzione al numero delle azioni possedute, le azioni emesse in sede di aumento di capitale sociale a pagamento.
La previsione del diritto di opzione è giustificata da una duplice esigenza, riscontrabile nei casi di aumento di capitale a pagamento:
  1. la necessità di mantenere inalterata la posizione amministrativa dell’azionista in seno all’organizzazione sociale (specie se si pensa che, mediante l’aumento di capitale, gli stessi amministratori potrebbero incentivare l’ingresso in società di soggetti “ostili” all’attuale maggioranza o diluire le partecipazioni di minoranza al punto tale da precludere l'esercizio di alcuni diritti ad essa attribuiti e dipendenti dal raggiungimento di determinate soglie partecipative);
  2. la necessità di non intaccare la posizione economica dell’azionista, preservandone la misura di partecipazione agli utili prodotti dalla società rispetto ad un possibile annacquamento.

Il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuova emissione e compete ai soci di ogni categoria.

È discusso tuttavia se tale diritto possa essere ceduto: in merito, la dottrina prevalente e la giurisprudenza lo ritengono cedibile senza particolari formalità.

La norma descrive nel dettaglio l’iter procedimentale che gli amministratori devono seguire in esito alla delibera di aumento di capitale:
  1. deposito dell’offerta in opzione presso il registro delle imprese e pubblicazione sul sito internet della società (in alternativa, deposito presso la sede sociale) dell’offerta in opzione, la quale deve indicare il termine entro il quale i soci devono esercitarla, comunque non inferiore a quattordici giorni;
  2. qualora residuino azioni o obbligazioni convertibili non optate, ai soci che abbiano esercitato l’opzione è assegnato il diritto di prelazione sull’inoptato, esercitabile contestualmente all’esercizio dell'opzione;
  3. infine, le azioni non collocate presso i soci potranno essere liberamente collocate presso i terzi.

La pubblicazione dell'offerta e la fissazione di un termine per l'esercizio dell'opzione sono previsti nell'interesse dei soci, i quali possono rinunciare a tale termine e all'adempimento delle relative formalità. La rinuncia deve essere approvata all'unanimità ed in riferimento allo specifico aumento di capitale deliberato (Comitato Triveneto dei Notai - massima H.G.1).


La disposizione disciplina inoltre quattro casi nei quali il diritto di opzione non spetta ai soci oppure il suo esercizio può essere escluso/limitato.
In primo luogo, il diritto non spetta agli azionisti con riferimento alle azioni che devono essere liberate mediante conferimento in natura: in tal caso l’esclusione è disposta in radice dalla legge.
Inoltre, il diritto può essere escluso laddove sussista un interesse sociale in tal senso: si tratta di una facoltà attribuita all’assemblea che delibera l’aumento di capitale, la quale deve tuttavia dar conto dell’interesse perseguito e delle ragioni che giustificano l’esclusione.
In entrambi i casi appena descritti gli amministratori dovranno depositare una relazione illustrativa dalla quale risultino le ragioni dell’esclusione o le ragioni che hanno condotto a preferire un conferimento in natura, nonché i criteri impiegati per la determinazione del prezzo di emissione. La relazione dovrà essere successivamente trasmessa, entro i trenta giorni antecedenti la convocazione dell’assemblea, al collegio sindacale, affinché esprima il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione. La relazione ed il parere dell’organo di controllo dovranno poi rimanere depositati presso la sede sociale nei quindici giorni antecedenti la data dell’assemblea.

Nelle società quotate, lo statuto può prevedere l’esclusione del diritto di opzione entro i limiti del dieci per cento del capitale preesistente: in questo caso l’esclusione è disposta a monte dallo statuto, senza la necessità che esso sia deciso in sede di aumento del capitale e che si dia evidenza, in ogni occasione, dell’interesse sociale che giustifica l’esclusione. A tal proposito sarà sufficiente che gli amministratori depositino, in occasione dell’aumento, una relazione che evidenzi le ragioni dell’esclusione e un’attestazione, redatta dal revisore o da una società di revisione, che attesti la corrispondenza del prezzo praticato al valore di mercato delle azioni.

Infine, la legge esclude la spettanza del diritto d’opzione nel caso in cui le azioni di nuova emissione debbano essere destinate ai dipendenti della società, o di società che la controllano/ne sono controllate.

Non rientra invece tra le fattispecie di esclusione/limitazione del diritto d’opzione la previsione dell’opzione indiretta. Il settimo comma dispone infatti che dovrà considerarsi rispettato il diritto d’opzione dei soci preesistenti anche laddove la delibera preveda che le azioni siano sottoscritte in prima battuta da intermediari finanziari, per essere obbligatoriamente offerte in seguito agli azionisti della società.

Massime relative all'art. 2441 Codice Civile

Cass. civ. n. 11234/2022

In tema di società, è valida la delibera assembleare che, a seguito di riduzione del capitale sociale per perdite, decida l'azzeramento e il contemporaneo aumento, anche ad una cifra superiore al minimo, del menzionato capitale sociale mediante la sottoscrizione immediata e per intero del socio presente, purché ai soci assenti o impossibilitati alla sottoscrizione immediata sia consentito di esercitare, nel termine stabilito dall'art. 2441 c.c., il diritto di opzione per l'acquisto delle partecipazioni sottoscritte in misura eccedente la quota di spettanza dell'originario sottoscrittore, dal momento che l'esercizio postumo del diritto di opzione opera come condizione risolutiva e rimuove "pro quota" e retroattivamente gli effetti dell'originaria sottoscrizione.
(Cassazione civile, Sez. VI-1, ordinanza n. 11234 del 6 aprile 2022)

Cass. civ. n. 3779/2019

Affinché, ai sensi dell'art 2441 c.c. (nel testo applicabile "ratione temporis"), sia consentito sacrificare il diritto di opzione attribuito al socio, non è necessario che tale sacrificio costituisca l'unico inderogabile mezzo per realizzare l'interesse della società, ma è sufficiente che, in presenza di un interesse di particolare natura ed intensità, nella scelta del modo di realizzare l'aumento di capitale la predetta soluzione appaia preferibile e ragionevolmente più conveniente. L'accertamento, circa la sussistenza dell'interesse anzidetto e l'opportunità della soluzione adottata è rimesso al giudice del merito ed è incensurabile in sede di legittimità, fatta salva la deduzione di un vizio di motivazione, configurabile ai sensi del novellato art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.
(Cassazione civile, Sez. I, ordinanza n. 3779 del 8 febbraio 2019)

Cass. civ. n. 1361/2011

La deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale di una società per azioni, che sia stata assunta con violazione del diritto di opzione, non è nulla, ma meramente annullabile, in quanto tale diritto è tutelato dalla legge solo in funzione dell'interesse individuale dei soci ed il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela di tale interesse determina un'ipotesi di mera annullabilità.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 1361 del 20 gennaio 2011)

Cass. civ. n. 23022/2006

In tema di opzione per l'acquisto di titoli azionari, anche nel caso in cui il patto di opzione relativo alla vendita sia associato ad un pactum de compensando tra il prezzo della vendita e il credito del titolare del diritto di opzione per altro titolo, il momento traslativo della vendita si determina per effetto dell'esercizio della opzione. Ne consegue che, ai fini della sussistenza dei presupposti dell'azione revocatoria fallimentare e della ricorrenza del periodo sospetto, occorre considerare il momento in cui è stata esercitata l'opzione e non il precedente negozio con il quale sono state regolate le modalità di esercizio della compensazione ed è stata concessa la opzione.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 23022 del 26 ottobre 2006)

Cass. civ. n. 6246/1998

La intestazione fiduciaria di titoli azionari ad altro azionista della società comporta la nascita, tra fiduciante e fiduciario, di un rapporto di mandato senza rappresentanza all'esercizio di tutti i diritti connessi alla partecipazione societaria, compreso quello di esercitare la facoltà di opzione sulle azioni di nuova emissione (art. 2441 c.c.), con contestuale sottoscrizione degli aumenti di capitale deliberati dall'assemblea. Ne consegue che, in caso di successiva controversia giudiziaria circa l'esatta portata ed i concreti limiti dell'esercizio di tali diritti, la eventuale sottoscrizione degli aumenti del capitale compiuta dal fiduciario è riferibile, a titolo di presunzione semplice, quale attività compiuta in nome proprio ma per conto del fiduciante, al fiduciante stesso (nei limiti del diritto a lui spettante in relazione al numero di azioni oggetto del pactum fiduciae), salva prova contraria di diversi accordi tra le parti, da fornirsi da parte del fiduciario.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 6246 del 23 giugno 1998)

Cass. civ. n. 2850/1996

Con riguardo ad aumento di capitale di una Spa mediante emissione di nuove azioni, è legittima la deliberazione con la quale il consiglio di amministrazione fissi, per l'assegnazione delle azioni rimaste non optate, un prezzo diverso (e maggiore) rispetto a quello stabilito per l'opzione, in quanto l'art. 2441 c.c., mentre al primo comma, attraverso l'obbligo di offerta in opzione dei nuovi titoli, tutela in maniera incondizionata (anche rispetto ad offerte più vantaggiose per la società) l'interesse del socio a conservare inalterata la proporzione in cui egli partecipa al capitale sociale, al terzo comma si limita a stabilire un semplice diritto di prelazione, nell'assegnazione delle azioni rimaste non optate, per coloro che abbiano esercitato l'opzione, accordando a questi ultimi pur sempre una preferenza, condizionata, però, alla ricorrenza della parità di trattamento rispetto ad altri soggetti. L'indicata deliberazione può essere validamente adottata dal consiglio d'amministrazione, non assumendo rilievo, nell'ipotesi, la disposizione di cui al sesto comma del citato art. 2441 c.c., che riserva all'assemblea dei soci il potere dl stabilire il prezzo di emissione delle nuove azioni nel diverso caso in cui l'aumento del capitale sociale avvenga con esclusione o limitazione del diritto di opzione.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 2850 del 28 marzo 1996)

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