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Articolo 146 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Gas ed energia termica

Dispositivo dell'art. 146 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Fonti → Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023) → DELL'APPALTO NEI SETTORI SPECIALI → DISPOSIZIONI GENERALI

1. L’affidamento di contratti inerenti ai settori del gas e dell’energia termica è soggetto all’applicazione delle disposizioni del codice esclusivamente per le attività:

  1. a) di messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica;
  2. b) di alimentazione di tali reti con gas o energia termica, ivi compresa la generazione, la produzione e la vendita all’ingrosso o al dettaglio.

2. L’alimentazione, con gas o energia termica, di reti fisse che forniscono un servizio al pubblico, da parte di un’impresa pubblica o di un soggetto titolare di diritti speciali o esclusivi, non è considerata un’attività di cui al comma 1 se concorrono le seguenti condizioni:

  1. a) la produzione di gas o di energia termica è l’inevitabile risultato dell’esercizio di un’attività non prevista dal comma 1 o dagli articoli da 147 a 149;
  2. b) l’alimentazione della rete pubblica mira solo a sfruttare economicamente tale produzione e corrisponde, al massimo, al 20 per cento del fatturato dell’ente, considerando la media dell’ultimo triennio, comprensivo dell’anno in corso.

3. Sono esclusi dalla applicazione delle disposizioni del codice i contratti stipulati per la fornitura di energia e di combustibili destinati alla produzione di energia da stazioni appaltanti o enti concedenti che esercitano le attività di cui al comma 1.

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Spiegazione dell'art. 146 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 146 funge da norma di apertura alle disposizioni dedicate ai settori speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali), disciplinando in particolare le attività relative al gas e all’energia termica.
Il Codice ha recepito quanto previsto dalla normativa europea, secondo cui tali settori presentano caratteristiche peculiari: si tratta infatti, di mercati fortemente infrastrutturati, dove operano soggetti pubblici o privati titolari di diritti speciali o esclusivi, con conseguenti rischi di posizione dominante e di limitazione della concorrenza. Per questa ragione, gli appalti in questi ambiti sono sottoposti a un regime specifico e differenziato.

Il comma 1 definisce le attività che ricadono nell’ambito di applicazione del Codice:
  • lettera a): attività di gestione o messa a disposizione di reti fisse destinate al pubblico per servizi connessi alla produzione, trasporto o distribuzione di gas o energia termica;
  • lettera b): attività di alimentazione delle reti con gas o energia termica, che comprende non solo l’iniezione fisica del prodotto nelle infrastrutture, ma anche l’intero ciclo della generazione, produzione e vendita, sia all’ingrosso che al dettaglio.

La previsione evidenzia come la disciplina del Codice non si applichi indiscriminatamente a ogni attività nel settore energetico, ma soltanto a quelle che si inseriscono nella catena essenziale di approvvigionamento e distribuzione mediante infrastrutture dedicate.

Il comma 2 introduce un’importante eccezione, sottraendo all’ambito applicativo del Codice alcune ipotesi di alimentazione delle reti da parte di imprese pubbliche o soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi.

Due condizioni cumulative devono essere rispettate:
  • lettera a): la produzione di gas o energia termica deve essere accessoria e inevitabile rispetto a un’attività principale diversa da quelle contemplate dal comma 1 e dagli articoli 147 - 149 (ossia attività in altri settori speciali). Si pensi, ad esempio, a un impianto industriale che, nel proprio ciclo produttivo, generi calore o gas come sottoprodotto;
  • lettera b): l’alimentazione della rete pubblica deve avere un carattere meramente residuale, volta a valorizzare economicamente l’energia prodotta in eccesso e non può superare il 20% del fatturato complessivo dell’ente, calcolato come media triennale comprensiva dell’anno in corso.

Da ultimo, il comma 3 prevede una specifica esclusione: i contratti conclusi da stazioni appaltanti o enti concedenti che svolgono le attività del comma 1 non sono soggetti al Codice quando hanno a oggetto la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia. L’intento è quello di lasciare al libero mercato le forniture di input energetici (gas naturale, carbone, biomasse), ritenendo che in tale ambito la concorrenza sia già sufficientemente garantita e non necessiti dell’applicazione delle procedure pubblicistiche.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

146 
L’articolo in questione riprende, senza sostanziali modifiche, il contenuto dell’articolo 115 del decreto legislativo n. 50 del 2016 il quale – a propria volta - recepiva de plano l’articolo 8 della direttiva 2014/25/UE.

In particolare, l’articolo:

- individua in modo puntuale le attività inerenti l’affidamento di contratti inerenti ai settori del gas e dell’energia termica che restano comunque soggette all’applicazione del codice (comma 1);

- individua in modo altrettanto puntuale le condizioni al ricorrere delle quali l’alimentazione di reti fisse che forniscono un servizio al pubblico da parte di imprese pubbliche o di soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi non rientra nell’ambito di applicazione del comma 1 (e conseguentemente non determina l’applicabilità delle previsioni del codice – comma 2).

Nel corpo della disposizione, la nozione di “alimentazione” viene espressamente precisata, in conformità all’articolo 7 della direttiva 2014/25/UE.

Inoltre, il comma 3 ricolloca nella presente sede la previsione dell’articolo 11, comma 1, lett. b) del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale – recependo testualmente l’articolo 23 della direttiva 2014/25/UE – si riferisce ad esclusioni specifiche del settore in considerazione.

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