Articolo 145 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 145 disciplina un’ulteriore ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, riguardante i contratti stipulati dalle stazioni appaltanti o dagli enti concedenti quando l’attività oggetto dell’appalto si svolge in un Paese terzo rispetto all’Unione europea.

La ratio della norma si fonda sul fatto che, in simili circostanze, non è possibile imporre la disciplina pubblicistica europea, poiché l’attività non incide sul mercato interno né comporta lo sfruttamento di infrastrutture situate entro i confini dell’Unione. La disposizione si inserisce nella logica di tutela del principio di concorrenza e di proporzionalità, evitando di estendere le regole del Codice a contesti territoriali e giuridici che esulano dalla sfera di competenza dell’ordinamento europeo.

Il comma 1 definisce chiaramente l’ambito oggettivo e soggettivo dell’esclusione.

Essenziale la clausola di chiusura per cui l’esclusione opera solo se tali attività non implicano lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica situata nell’Unione europea. In altre parole, se il contratto, pur riferendosi a un Paese terzo, produce effetti concreti su infrastrutture europee, allora le regole del Codice tornano ad applicarsi.

Il comma 2 prevede un obbligo di trasparenza e comunicazione nei confronti della Commissione europea. Le stazioni appaltanti o gli enti concedenti, su richiesta, devono trasmettere l’elenco delle categorie di attività che considerano escluse in applicazione del comma 1. La comunicazione deve rispettare i termini fissati dalla Commissione e deve indicare espressamente quali dati abbiano natura commercialmente sensibile, così da garantire la protezione di informazioni riservate o strategiche.

Il comma 3 stabilisce che la conferma dell’esclusione avviene con un atto formale della Commissione europea, attraverso la pubblicazione periodica di elenchi nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Questo strumento serve a garantire certezza giuridica: solo le attività inserite in tali elenchi sono definitivamente sottratte al Codice.

Il presente articolo ricolloca nella corretta sedes tassonomica (rappresentata dal Libro III) le previsioni dell’articolo 14 del decreto legislativo n. 50 del 2016, riferito alle esenzioni relative ai settori speciali, e che costituisce puntuale recepimento dell’articolo 19 della direttiva 2014/25/UE.

Viene in particolare stabilito che le disposizioni del codice non trovino applicazione per i contratti aggiudicati dalle stazioni appaltanti o dagli enti concedenti per l'esercizio delle attività proprie dei settori speciali in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell'Unione europea.

L’esclusione è correlata alla “estraneità funzionale” rispetto agli scopi perseguiti, coerentemente con quanto stabilito dall’articolo 141, comma 2.