Articolo 143 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 143 disciplina una delle ipotesi di esclusione dall’applicazione delle regole codicistiche, relativamente ai contratti per attività che, pur rientrando nei settori speciali, risultano esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. La ratio della norma è quella di evitare di gravare con procedure rigide ambiti economici già caratterizzati da dinamiche concorrenziali sufficienti a garantire trasparenza, efficienza e apertura del mercato. La disposizione, inoltre, rispecchia fedelmente il quadro delineato dalla direttiva 2014/25/UE, che consente di derogare al regime ordinario degli appalti laddove la disciplina della concorrenza e le condizioni di mercato assicurino di per sé l’assenza di posizioni di privilegio per gli operatori coinvolti.

Il comma 1 individua il principio generale: le norme del Codice non trovano applicazione quando un’attività rientrante tra quelle indicate agli articoli da 146 a 152 è svolta in condizioni di concorrenza effettiva su mercati liberamente accessibili. Si precisa che l’attività può essere parte di un settore più ampio o limitarsi a specifiche aree geografiche del territorio nazionale, a conferma del fatto che l’esenzione non è necessariamente totale, ma può essere ritagliata in base alla reale configurazione del mercato. L’elemento discriminante è quindi l’effettiva esposizione alla concorrenza, non una presunzione astratta.

La valutazione della sussistenza di tale esposizione, ai sensi del comma 2, spetta alla Commissione europea, che deve tener conto sia del mercato di riferimento dell’attività, sia dell’ambito geografico rilevante. Il legislatore nazionale sottolinea che la verifica si compie ai sensi dei commi successivi, in armonia con i criteri di diritto UE in materia di concorrenza. Si chiarisce, inoltre, che resta impregiudicata l’applicazione della normativa antitrust: dunque, anche laddove l’attività sia esentata dall’applicazione delle regole del Codice, essa rimane comunque soggetta al diritto della concorrenza.

Il comma 3 specifica il metodo di valutazione per stabilire se un’attività sia direttamente esposta alla concorrenza. Si richiamano criteri consolidati nella prassi antitrust: caratteristiche dei prodotti e servizi; esistenza di alternative sostituibili sul lato della domanda e dell’offerta; livello dei prezzi; presenza attuale o potenziale di più fornitori. Si tratta dei parametri tradizionalmente utilizzati per delimitare mercati rilevanti e per accertare la presenza di concorrenza effettiva.

Con il comma 4 il legislatore definisce il concetto di mercato geografico di riferimento, che è il territorio nel quale operano domanda e offerta con condizioni concorrenziali omogenee. È previsto che tale mercato possa differenziarsi da quelli contigui per caratteristiche economiche, barriere all’ingresso, preferenze dei consumatori, distribuzione delle quote di mercato e differenze di prezzo. Questa precisazione è essenziale perché delimita l’ambito territoriale in cui verificare se vi sia effettiva esposizione alla concorrenza: non basta una valutazione astratta, ma occorre tener conto della concreta struttura del mercato locale o nazionale.

Al comma 5 si chiarisce cosa debba intendersi per mercati liberamente accessibili. Essi sono, innanzitutto, quelli individuati nell’Allegato III della direttiva 2014/25/UE, ma la disposizione prevede anche un criterio residuale: laddove non sia possibile presumerne l’accessibilità sulla base di tale allegato, occorre dimostrare che il mercato è effettivamente e giuridicamente aperto alla concorrenza.

Quando ricorrono le condizioni di cui ai commi precedenti, il comma 6 dispone che il Presidente del Consiglio dei ministri, d’intesa con il Ministro competente per settore, può rivolgersi alla Commissione europea per chiedere la dichiarazione di inapplicabilità del Codice per i contratti relativi a quella determinata attività. L’istanza deve essere accompagnata da informazioni complete, comprendenti eventuali normative di settore, regolamentazioni amministrative o accordi che incidono sul rispetto delle condizioni di concorrenza, nonché dalle posizioni assunte dalle autorità indipendenti competenti. La norma contempla anche che l’attività interessata possa riguardare solo parte di un settore o una determinata area geografica.

Accanto all’iniziativa governativa, il comma 7 attribuisce anche alle singole stazioni appaltanti o agli enti concedenti la possibilità di presentare una richiesta alla Commissione europea. Tuttavia, salvo che la domanda sia supportata da una posizione motivata dell’autorità indipendente competente, la Commissione coinvolge quest’ultima affinché fornisca i dati e le valutazioni necessarie. Ciò garantisce un filtro tecnico e indipendente che rafforza la legittimazione e la fondatezza della richiesta.

Il comma 8 dispone che le norme del Codice cessano di applicarsi all’attività oggetto della richiesta se la Commissione europea adotta un atto di esecuzione che conferma la sussistenza delle condizioni, oppure anche nel caso in cui la Commissione non adotti alcuna decisione entro il termine fissato dall’Allegato IV della direttiva 2014/25/UE. In quest’ultimo scenario, il silenzio della Commissione è interpretato come accoglimento tacito, con effetti liberatori rispetto all’applicazione del Codice.

Il comma 9 prevede la possibilità di modificare la richiesta iniziale, con il consenso della Commissione, ad esempio ampliando o restringendo l’attività o l’ambito geografico interessato. In tal caso, i termini per l’adozione dell’atto di esecuzione ricominciano a decorrere, salvo che sia concordato un termine più breve. La norma introduce così un margine di flessibilità procedurale che consente di adeguare la portata della domanda alle effettive esigenze.

Infine, se per una determinata attività è già pendente una procedura avviata ai sensi dei commi 6, 7 o 9, il comma 10 dispone che eventuali ulteriori richieste pervenute prima della conclusione di tale procedimento non danno luogo a nuove procedure autonome, ma confluiscono nella prima già instaurata. Questa previsione evita duplicazioni, sovrapposizioni e dispersioni istruttorie, assicurando un trattamento unitario e coerente della questione.

Il presente articolo ricolloca nella corretta sedes del Libro III del codice la previsione (di analogo contenuto) già contenuta nell’articolo 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016, anch’essa inerente ai soli settori speciali: per tal via, è definito – in negativo – il relativo ambito applicativo.

Anche in questo caso il riferimento (complessivo) ad appalti, concessioni e concorsi di progettazione legittima l’uso della generica formula “contratti”.

Nel merito, sono recepiti gli articoli 34 e 35 della direttiva 2014/25/UE e 16 della direttiva 2014/23/UE.

In particolare, il presente articolo stabilisce che i contratti destinati a permettere un’attività propria dei cc.dd. ‘settori speciali’ non resti assoggettata alle previsioni del codice laddove la medesima attività risulti direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili (comma 1).

I commi da 2 a 9 individuano, conformemente alle previsioni della Direttiva 2014/25/UE, le attività esposte direttamente alla concorrenza e la cooperazione che, a tal fine, può essere attivata fra le Autorità nazionali e la Commissione europea.