Articolo 143 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

1. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti per svolgere un’attività di cui agli articoli da 146 a 152 se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L’attività può costituire parte di un settore più ampio o essere esercitata unicamente in determinate parti del territorio nazionale.

2. La valutazione dell’esposizione alla concorrenza ai fini del comma 1 è effettuata dalla Commissione europea, tenendo conto del mercato delle attività in questione e del mercato geografico di riferimento, ai sensi dei commi 3 e 4. Resta impregiudicata l’applicazione della normativa in materia di concorrenza.

3. Ai fini dei commi 1 e 2, per determinare se un’attività è direttamente esposta alla concorrenza si tiene conto di criteri conformi alle disposizioni del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea in materia di concorrenza, tra i quali le caratteristiche dei prodotti o servizi interessati, l’esistenza di prodotti o servizi alternativi considerati sostituibili sul versante della domanda o dell’offerta, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei prodotti o servizi in questione.

4. Il mercato geografico di riferimento, sulla cui base viene valutata l’esposizione alla concorrenza, è costituito dal territorio dove le imprese interessate intervengono nell’offerta e nella domanda di prodotti e di servizi, e nel quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee. Esso può essere distinto dai territori vicini, in particolare per condizioni di concorrenza sensibilmente diverse da quelle che prevalgono in quei territori. La valutazione tiene conto, in particolare, della natura e delle caratteristiche dei prodotti o servizi in questione, dell’esistenza di ostacoli all’entrata o di preferenze dei consumatori, nonché dell’esistenza di differenze notevoli sotto il profilo delle quote di mercato delle imprese o di differenze sostanziali a livello di prezzi.

5. Ai fini del comma 1 sono mercati liberamente accessibili quelli indicati nell’allegato III alla direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, per i quali sono stati adottati i provvedimenti attuativi. Se non è possibile presumere il libero accesso a un mercato in base al primo periodo, si deve dimostrare che l’accesso al mercato in questione è libero di fatto e di diritto.

6. Quando, sulla base delle condizioni di cui ai commi 3, 4 e 5, si ritiene che una determinata attività sia direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, il Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro competente per settore, può richiedere alla Commissione europea di stabilire che le disposizioni del codice non si applichino all’aggiudicazione di appalti o all’organizzazione di concorsi di progettazione per il perseguimento dell’attività in questione, nonché alle concessioni; la Commissione è informata di tutte le circostanze pertinenti, in particolare delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o degli accordi in relazione al rispetto delle condizioni di cui al comma 1, nonché delle eventuali determinazioni assunte al riguardo dalle Autorità indipendenti competenti. La richiesta può riguardare attività esercitate in un settore più ampio o in determinate parti del territorio nazionale, se del caso allegando la posizione adottata dalla competente Autorità indipendente.

7. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono chiedere alla Commissione europea di stabilire l’applicabilità del comma 1 a una determinata attività. Salvo che la richiesta sia corredata da una posizione motivata e giustificata, adottata dalla Autorità indipendente competente, che illustri in modo approfondito le condizioni per l’eventuale applicabilità del comma 1, a seguito dell’informazione data dalla Commissione in ordine alla richiesta, l’Autorità di cui al comma 6 comunica alla Commissione le circostanze indicate nel predetto comma 1.

8. Le disposizioni del codice non si applicano più ai contratti di cui al comma 1 se la Commissione europea:

1. a) ha adottato un atto di esecuzione che stabilisce l’applicabilità del comma 1 entro il termine previsto dall’allegato IV della direttiva 2014/25/UE;
2. b) non ha adottato l’atto di esecuzione entro il termine previsto dall’allegato di cui alla lettera a).

9. La richiesta presentata a norma dei commi 6 e 7 può essere modificata, con il consenso della Commissione europea, in particolare per quanto riguarda le attività o l’area geografica interessate. In tal caso, per l’adozione dell’atto di esecuzione di cui al comma 8, si applica un nuovo termine, calcolato ai sensi del paragrafo 1 dell’allegato IV della direttiva 2014/25/UE, salvo che la Commissione europea concordi un termine più breve con l’Autorità o la stazione appaltante o l’ente concedente che ha presentato la richiesta.

10. Se un’attività è già oggetto di una procedura ai sensi dei commi 6, 7 e 9 le ulteriori richieste riguardanti la stessa attività, pervenute alla Commissione europea prima della scadenza del termine previsto per la prima domanda, non sono considerate come nuove procedure e sono esaminate nel quadro della prima richiesta.