Articolo 155 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 155 apre il Capo II del Libro IV dedicato alle procedure di affidamento nei settori speciali. La disposizione ha una funzione sistematica: definisce il quadro generale delle procedure utilizzabili negli appalti dei settori speciali e disciplina le modalità di indizione delle gare.

Il legislatore, al comma 1, stabilisce che, per l’aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori speciali, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti debbano utilizzare le principali procedure di affidamento disciplinate dal Codice:

La norma ribadisce così il principio generale secondo cui, anche nei settori speciali, l’affidamento deve avvenire attraverso procedure concorsuali e trasparenti, salvo eccezioni specificamente ammesse. L’elencazione è tassativa e deve essere letta in stretta connessione con le disposizioni successive, che chiariscono le condizioni di utilizzo delle diverse procedure.

Il comma 2 introduce un’importante deroga: solo nei casi tassativi indicati dall’art. 158 del nuovo codice appalti è consentito ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Questa previsione conferma il carattere eccezionale della procedura negoziata senza bando, ammessa unicamente in situazioni particolari (ad esempio per motivi di urgenza, esclusività o ulteriori condizioni specifiche), e mai come strumento ordinario di affidamento.

Il comma 3 disciplina le modalità di indizione della gara, elencando tre diversi strumenti:

Infine, il comma 4 disciplina un caso particolare legato all’avviso periodico indicativo. Gli operatori economici che abbiano manifestato interesse in seguito alla pubblicazione dell’avviso devono essere invitati successivamente a confermare il proprio interesse per iscritto, secondo quanto previsto dall’art. 165 del nuovo codice appalti.
Questa disposizione ha una chiara funzione di garanzia: impedisce che una manifestazione di interesse troppo generica o risalente nel tempo possa automaticamente abilitare un operatore a partecipare, imponendo invece una conferma esplicita e aggiornata.

L’elencazione congiunta, nell’ambito del comma 1, delle procedure flessibili (dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione e procedura competitiva con negoziazione) e delle procedure maggiormente vincolate nell’aggiudicazione (aperta e ristretta) manifesta l’idea dell’equiparazione di tali moduli procedurali, trattandosi, in tutti i casi, di strumenti di selezione del contraente che, oltre ad essere rispettosi dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, sono caratterizzati dalla pubblicità, presupponendo un avviso di indizione di gara reso conoscibile agli operatori del settore.

Al fine di valorizzare la discrezionalità dell’Amministrazione aggiudicatrice nella scelta della procedura maggiormente idonea a soddisfare le proprie esigenze, il presente articolo non prevede vincoli motivazionali ulteriori a quelli posti dal diritto unionale: l’Amministrazione aggiudicatrice, pertanto, al fine di ricorrere ad una delle procedure flessibili di cui al comma 1, non è tenuta a motivare la maggiore convenienza della procedura flessibile rispetto alle procedure aperte o ristrette, essendo sufficiente la giustificazione dei rispettivi presupposti di utilizzo.

La separata considerazione, nell’ambito del comma 2, della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, manifesta, invece, il carattere eccezionale di tale procedura, l’unica avente natura derogatoria rispetto al principio di pubblicità: essa è utilizzabile al ricorrere dei soli presupposti tassativamente elencati nell’articolo 158.

Il comma 3 regola le modalità di indizione della gara, facendo riferimento all’avviso periodico indicativo, all’avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e al bando di gara.

Il comma 4 regola la conferma di interesse in relazione agli operatori economici che hanno manifestato interesse in seguito alla pubblicazione dell'avviso periodico indicativo.

Per esigenze sistematiche, è stato eliminato il riferimento ad istituti non afferenti all’ambito di applicazione o agli elementi caratterizzanti le procedure di scelta del contraente, quale la disciplina in tema di avviso di indizione di gara, posto che, sebbene si tratti di una fase (introduttiva) della procedura di scelta del contraente, non si discorre della scelta della procedura in concreto utilizzabile, costituente l’oggetto specifico della regolazione recata nell’articolo 155.