Articolo 165 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 165 disciplina la fase dell’invito a presentare offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo competitivo nelle procedure diverse da quella aperta, ossia quelle che richiedono una preselezione degli operatori economici. La norma precisa le modalità attraverso cui le stazioni appaltanti o gli enti concedenti comunicano agli operatori selezionati l’invito formale a proseguire nella procedura. L’attenzione è rivolta alla simultaneità dell’invio, sulla forma scritta e sull’indicazione degli strumenti digitali per l’accesso alla documentazione di gara.

Il comma 1 individua l’ambito applicativo della disposizione, riferendosi a diverse tipologie procedurali: procedure ristrette, dialoghi competitivi, partenariati per l’innovazione e procedure negoziate con previa pubblicazione di bando o avviso. In tutte queste ipotesi, la stazione appaltante o l’ente concedente è tenuto a invitare per iscritto e simultaneamente i candidati che hanno superato la fase di preselezione.

La simultaneità costituisce un requisito fondamentale per garantire l’assoluta parità di trattamento e per evitare qualsiasi vantaggio informativo a favore di uno degli operatori coinvolti. L’obbligo della forma scritta, inoltre, assicura la tracciabilità della comunicazione.

Un ulteriore profilo riguarda il caso in cui l’indizione di gara sia avvenuta mediante avviso periodico indicativo: in tale ipotesi, l’invito non è rivolto indistintamente, ma solo a coloro che abbiano già manifestato interesse, ai quali si richiede di confermare tale interesse. La norma, dunque, rafforza l'impostazione graduale e selettiva propria delle procedure non aperte, assicurando che solo gli operatori realmente intenzionati proseguano nella competizione.

Il comma 2 si concentra sul contenuto minimo dell’invito, stabilendo che esso debba indicare l’indirizzo digitale presso il quale sono disponibili i documenti di gara e le altre informazioni necessarie, come previsto nell’Allegato II.9, Parte II.
L’obbligo di accessibilità digitale rientra nella più ampia disciplina di digitalizzazione delle procedure, garantendo agli operatori un accesso diretto, gratuito e illimitato alla documentazione. Tuttavia, la norma contempla l’eccezione prevista dall’art. 88 del nuovo codice appalti: qualora per specifiche ragioni i documenti non possano essere resi disponibili liberamente in formato digitale (ad esempio per ragioni di sicurezza o di riservatezza), l’invito deve comunque contenere un collegamento ipertestuale che consenta di accedere ai documenti attraverso modalità alternative.

Il presente articolo costituisce una riproduzione della disciplina unionale (articolo 74, Dir. 2014/25/UE), con riferimento:

- alle modalità di invito a presentare le offerte, a partecipare al dialogo e a negoziare, in relazione alle procedure ristrette, ai dialoghi competitivi, ai partenariati per l'innovazione e alle procedure negoziate con indizione di gara (comma 1);

- al contenuto degli inviti e le modalità di conoscenza dei documenti di gara (comma 2).

Rispetto al testo previgente è stato eliminato ogni riferimento (effettivamente non presente nell’art 74 della direttiva n. 25 del 2014) alle procedure negoziate senza previa indizione di gara, in maniera da evitare che, attraverso la disciplina degli inviti da comunicare agli offerenti, possa introdursi un obbligo di gara informale per la selezione della parte contraente, non discendente dal diritto unionale.