Articolo 193 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 193 regola in dettaglio il meccanismo della finanza di progetto (project financing), uno strumento contrattuale di partenariato pubblico-privato (PPP) che consente di realizzare opere o servizi destinati alla collettività mediante l’apporto di capitale privato, capace di generare ritorni economici in grado di sostenere l’investimento e assicurare un margine di utile. Tale meccanismo rappresenta una delle principali forme di cooperazione tra amministrazioni e operatori privati, implicando che questi ultimi assumano una quota variabile di rischi connessi sia alla fase esecutiva, sia alla successiva gestione. Le modalità di coinvolgimento dei privati riguardano la progettazione e realizzazione delle opere, la gestione delle stesse e l’assunzione, totale o parziale, dei relativi oneri finanziari.

L’intervento del “Correttivo” (D.Lgs. n. 209 del 2024) ha inciso in modo profondo sull’articolo 193, riscrivendolo integralmente per adeguare l’ordinamento interno agli impegni assunti in sede PNRR e per colmare le lacune segnalate dalla Commissione europea nel procedimento di infrazione n. INFR (2018) 2273, relativo alla non conformità della disciplina nazionale alle direttive UE su concessioni e appalti.

In particolare, la riforma ha operato una distinzione netta tra finanza di progetto su iniziativa privata e su iniziativa pubblica.

Nel primo caso, gli operatori economici possono avanzare proposte anche per interventi non già inseriti nella programmazione dell’amministrazione, senza la necessità di una previa manifestazione di interesse. Ciascuna proposta deve contenere un progetto di fattibilità redatto secondo i criteri dell’Allegato I.7, articolo 6-bis e deve rispettare i requisiti soggettivi previsti per il promotore.

A fini di trasparenza, le proposte sono pubblicate nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale, con fissazione di un termine non inferiore a 60 giorni entro il quale altri operatori possano presentare iniziative concorrenti.
L’amministrazione, entro 45 giorni, valuta la coerenza delle proposte con i propri fabbisogni e con i piani economico-finanziari, selezionando quelle meritevoli di pubblico interesse. Le proposte prescelte sono oggetto di pubblicazione e di comunicazione agli interessati e possono essere sottoposte ad ulteriori integrazioni, anche mediante conferenza di servizi preliminare. La fase istruttoria si conclude con un provvedimento espresso e motivato, anch’esso reso pubblico.

Tra le innovazioni di maggiore rilievo vi è l’obbligo di completare il progetto di fattibilità selezionato con gli ulteriori elaborati previsti dall’articolo 6 dell’Allegato I.7, così da poter avviare la procedura di approvazione di cui all’38 del Codice. Una volta approvato, il progetto viene inserito negli strumenti di programmazione dell’ente e il promotore provvede ad adeguare il piano economico-finanziario e lo schema di convenzione. Il progetto approvato diventa così la base della successiva procedura di gara, che si svolge secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Viene inoltre ribadito il diritto di prelazione del promotore o del proponente, chiarendo che esso spetta esclusivamente a chi abbia presentato il progetto approvato, anche se diverso dal soggetto che aveva originariamente avanzato la proposta.

Nella fase competitiva, tutti i concorrenti – compreso il promotore – sono tenuti a presentare un’offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, la descrizione dei servizi e delle modalità di gestione, nonché eventuali varianti migliorative. Le offerte devono essere corredate dalle garanzie di cui all’art. 106 del nuovo codice appalti, mentre l’aggiudicatario è tenuto a prestare la garanzia di cui all’art. 117 del nuovo codice appalti e, all’avvio del servizio, una cauzione annuale pari al 10% dei costi operativi di esercizio, destinata a coprire possibili inadempimenti. L’omissione di tale cauzione costituisce grave inadempimento. È prevista, inoltre, la facoltà per l’ente concedente di introdurre criteri premiali connessi a innovazione, digitalizzazione e sviluppo tecnologico. Un’ulteriore apertura consiste nella possibilità che anche le Camere di commercio possano presentare proposte, pur mantenendo piena autonomia decisionale.

Quanto alle iniziative di finanza di progetto su base pubblica, la disciplina consente alle amministrazioni concedenti di avviare procedure comparative attraverso avvisi pubblici, sollecitando i privati a formulare proposte in relazione a interventi già inseriti nei propri strumenti di programmazione. Anche in questo caso, il termine minimo per la presentazione è fissato in 60 giorni e la fase valutativa e quella di gara seguono sostanzialmente le medesime regole dettate per l’iniziativa privata.
L’intera sequenza procedimentale di affidamento si articola in più passaggi ordinati: presentazione delle offerte; verifica della fattibilità ed eventuali modifiche; individuazione del progetto da porre a base di gara; svolgimento della procedura competitiva con partecipazione anche del promotore; predisposizione della graduatoria; aggiudicazione finale della concessione.

Vediamo adesso, nel dettaglio, cosa prevedono i singoli commi della norma.

Il comma 1 introduce le due vie di accesso al project financing: l’iniziativa privata (comma 3) e l’iniziativa pubblica (comma 16). Come anticipato, la prima può riguardare anche proposte non inserite nella programmazione del PPP, mentre la seconda riguarda necessariamente proposte già previste nei documenti di programmazione.

Il comma 2 consente all’operatore economico, prima di formulare una proposta completa, di presentare una manifestazione preliminare di interesse, chiedendo informazioni e dati. L’ente concedente deve rispondere verificando la sussistenza di un interesse pubblico e, in caso positivo, fornire i dati richiesti e pubblicarli nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Il comma 3 permette agli operatori economici di presentare proposte anche senza manifestazione di interesse né avviso dell’amministrazione.

Ogni proposta deve contenere un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, un PEF asseverato, con indicazione delle spese sostenute, una descrizione del servizio e della gestione e i requisiti del promotore.
Interessante l’apertura agli investitori istituzionali e ai soggetti europei ex Reg. 2015/1017: costoro possono presentare proposte anche se privi dei requisiti operativi, con l’obbligo di associarsi o consorziarsi in gara. Possono anche avvalersi di altri operatori o subappaltare integralmente, purché il subappaltatore sia individuato e comunicato all’ente.

Il comma 4 dispone che l’amministrazione, dopo aver verificato l’interesse pubblico e la coerenza con la programmazione, pubblica la proposta e fissa un termine (almeno 60 giorni) per consentire ad altri operatori di presentare proposte alternative.

Scaduto il termine, ai sensi del comma 5, l’ente, entro 45 giorni, individua in forma comparativa una o più proposte da sottoporre alla fase successiva. I criteri di selezione si fondano su fattibilità, coerenza con i fabbisogni e sostenibilità economico-finanziaria.

Il comma 6 disciplina la fase di valutazione vera e propria: l’amministrazione comunica quali proposte ha selezionato e può richiedere modifiche a progetto, PEF e convenzione. È prevista la possibilità, per l’ente, di ricorrere alla conferenza di servizi preliminare (art. 14 della legge sul proc. amministrativo), utile per anticipare le valutazioni di compatibilità. La conclusione deve avvenire entro 60 giorni (prorogabili a 90), con provvedimento motivato e pubblicato. Se il promotore non recepisce le richieste, la proposta viene respinta.

Ai sensi del comma 7, il progetto di fattibilità selezionato viene integrato con gli elaborati tecnici necessari e avviato all’approvazione (cfr. art. 38 del nuovo codice appalti). Una volta approvato, entra negli strumenti di programmazione dell’ente.

Il comma 8 prevede che il progetto approvato, con i relativi elaborati e la sintesi del PEF, diventa la base di gara. La gara si svolge secondo regole di trasparenza e riservatezza (articoli 28, 35, 139). Il criterio di aggiudicazione è obbligatoriamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per garantire la qualità oltre al prezzo.

La possibilità di modificare la configurazione giuridica del promotore o proponente fino alla presentazione delle offerte è sancita al comma 9. Inoltre, tale disposizione impone al bando di disciplinare il diritto di prelazione, che sarà esercitabile dal promotore secondo la previsione di cui al comma 12.

Il comma 10 prevede che tutti i concorrenti presentano l’offerta completa: PEF asseverato, caratteristiche del servizio e della gestione, varianti migliorative, eventuali modifiche alla convenzione. Le offerte devono essere corredate dalle garanzie ex art. 106 del nuovo codice appalti.

Il comma 11 fissa i passaggi conclusivi della gara:

Il comma 12 prevede un diritto di prelazione a favore del promotore, il quale, se non risulta aggiudicatario, può subentrare esercitando la prelazione entro 15 giorni dall’aggiudicazione, dichiarando di accettare le condizioni dell’offerta vincente.
Se invece non esercita la prelazione, ha diritto al rimborso delle spese per la proposta, a carico dell’aggiudicatario, con un tetto massimo del 2,5% del valore dell’investimento.
Se invece esercita la prelazione, è il promotore a dover rimborsare le spese documentate all’originario aggiudicatario.

Il comma 13 consente di introdurre criteri premiali legati a innovazione, sviluppo e digitalizzazione. È un’apertura alla valorizzazione qualitativa delle offerte, coerente con le linee guida europee.

Il comma 14 autorizza le Camere di commercio ad aggregarsi nella presentazione di proposte, nell’ottica di promuovere lo sviluppo economico locale.

Il comma 15 disciplina le garanzie. Oltre a quelle ex art. 117 del nuovo codice appalti, è prevista una cauzione specifica, pari al 10% del costo annuo operativo, da rinnovarsi ogni anno e a garanzia del corretto esercizio della gestione. La mancata prestazione della cauzione costituisce grave inadempimento.

Ai sensi del comma 16, l’ente può sollecitare proposte tramite avviso pubblico, fissando un termine non inferiore a 60 giorni.

Infine, il comma 17 chiude il procedimento: le proposte raccolte dall’avviso pubblico sono valutate e il progetto selezionato diventa base di gara, con le stesse regole previste per l’iniziativa privata (commi 5-13). L’aggiudicatario presta le garanzie ai sensi del comma 15.

Per quanto riguarda lo strumento della finanza di progetto, la relativa disciplina è stata innanzitutto più correttamente collocata in seno alla Parte II del Libro IV, dedicata ai contratti di concessioni (trattandosi di una particolare modalità di finanziamento delle concessioni).

Più nello specifico, la nuova disciplina, come emerge ictu oculi dalla drastica riduzione dei commi, è stata semplificata in modo rilevante.

In particolare:

1) sono stati eliminati tutti i riferimenti alla nautica di diporto;

2) è stata eliminata la finanza di progetto ad iniziativa pubblica, poiché ritenuta di fatto una duplicazione rispetto alla scelta della pubblica amministrazione di indire una gara pubblica per l’affidamento di una concessione. Sono stati pertanto soppressi i primi 14 commi del vigente art. 183.

3) nella finanza di progetto ad iniziativa privata è stata eliminata la precisazione secondo la quale gli operatori economici potevano presentare proposte anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, poiché una volta inserita la previsione sul programma triennale delle esigenze pubbliche idonee ad essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato si è ritenuto che la disposizione non avesse più alcuna utilità. Resta comunque salva la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte sia con riferimento ad iniziative non presenti negli strumenti di programmazione, sia con riferimento ad iniziative ivi presenti, proponendo modalità diverse di realizzazione.

Al comma 1, pertanto, come era già previsto nell’art. 183, comma 15, del codice del 2016, si è stabilito che gli operatori economici possono presentare agli enti concedenti proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori o servizi, precisando che ciascuna proposta deve contenere un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Inoltre, si è precisato che gli investitori istituzionali possono formulare le proposte di cui al primo periodo salva la necessità, nella successiva gara per l’affidamento dei lavori o dei servizi, di associarsi o consorziarsi con operatori economici in possesso dei requisiti richiesti dal bando, qualora gli stessi investitori istituzionali ne siano privi.

Per incentivare la partecipazione degli investitori istituzionali alle operazioni di partenariato pubblico-privato, si è previsto che questi ultimi, in sede di gara, possano soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti e che possano altresì impegnarsi a subappaltare, anche integralmente, le prestazioni oggetto del contratto di concessione ad imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando, chiarendo che, in questo caso, il nominativo del subappaltatore dovrà essere comunicato, con il suo consenso, all’ente concedente entro la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta.

Al comma 2, sempre nell’ottica di incentivare l’uso dello strumento del partenariato pubblico-privato, si sono semplificate e rese più efficaci le disposizioni che già nel codice del 2016, all’art. 183, comma 15, prevedevano che l’amministrazione dovesse valutare la fattibilità della proposta, invitando il proponente ad apportare al progetto le modifiche necessarie per la sua approvazione, con la precisazione che, se il proponente non avesse apportato le modifiche richieste, la proposta sarebbe stata respinta.

In particolare, si evidenzia che il termine di tre mesi entro il quale era previsto che l’amministrazione dovesse procedere alla valutazione di fattibilità della proposta, è stato sostituito con l’avverbio “tempestivamente”.

Inoltre è stata aggiunta la previsione che le modifiche richieste dall’ente concedente possano essere eventualmente rimodulate sulla base di soluzioni alternative suggerite dallo stesso promotore.

Al comma 3, riprendendo alcune disposizioni già contenute nel codice del 2016, è previsto che il progetto di fattibilità approvato sia posto a base di gara, con la precisazione che ciò debba avvenire nei tempi previsti dalla programmazione, e che il criterio di aggiudicazione sia l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Al comma 4, così come già evidenziato nella parte della relazione dedicata all’art. 175, è stata introdotta la previsione secondo la quale, nel bando, l’ente concedente possa disporre che, in alternativa al diritto di prelazione, venga riconosciuto al promotore un punteggio premiale (c.d. sistema alla cilena, così come suggerito dagli economisti), precisando, tuttavia, che questo è possibile solo nei casi in cui tale criterio sia stato prefigurato in sede di programmazione, ai sensi dell’art. 175, comma 1, ultimo periodo e che, per le proposte che riguardano progetti non oggetto di programmazione, il bando deve prevedere il criterio della prelazione.

Si ribadisce che la previsione circa l’obbligo di indicare, già in sede di programmazione, il tipo di criterio che verrà applicato per ogni progetto, è giustificata dalla necessità di non disincentivare la presentazione di proposte da parte delle imprese a causa dell’incertezza della disciplina applicabile alla fase successiva alla presentazione della proposta medesima.

Secondo gli economisti, infatti, sul ruolo del promotore serve apertura a sistemi incentivanti diversi rispetto al solo diritto di prelazione, come i sistemi tipo “bonus point” in gara “alla cilena” (10% - 20% score). Tale sistema, diversamente dalla previsione del diritto di prelazione (che sotto il profilo strettamente civilistico è in realtà un diritto di opzione), ha come effetto quello di incentivare la concorrenza, poiché spinge le imprese a presentare offerte migliori al fine di vincere la gara superando il punteggio attribuito al promotore.

Il trattamento favorevole è particolarmente elevato nel sistema italiano, in quanto consente al proponente di presentare un’offerta finale e ottenere l’aggiudicazione del contratto ogni volta che può eguagliare la migliore offerta del proprio concorrente. Secondo gli economisti, una conseguenza negativa di questo sistema è la scarsa partecipazione di concorrenti alla gara di attuazione, date le limitate possibilità di successo.

Sotto tale punto di vista, il sistema italiano è stato criticato dalla Commissione Europea in quanto rappresenterebbe una violazione del principio della parità di trattamento. Tale sistema, infatti, data la diversa posizione attribuita al promotore, scoraggia la partecipazione di operatori di altri paesi europei che non hanno familiarità con questo meccanismo, incidendo negativamente sui loro investimento in Italia.

Infine, secondo gli economisti, questo sistema rischia di generare incentivi perversi secondo cui i concorrenti scelgono di partecipare alla gara e offrire sconti economici con la finalità di comprimere il margine di profitto del promotore. I concorrenti, sapendo che il promotore pareggerà la loro offerta per vincere l’appalto, scelgono di offrire condizioni molto scontate per danneggiare i profitti del promotore, con la finalità di indebolirlo. Il risultato di questi sconti potrebbe essere un prezzo inizialmente più vantaggioso per l’amministrazione pubblica, ma con grandi rischi per la qualità della performance nelle fasi successive del progetto. Infatti, la letteratura economica ha mostrato come la competizione tra i concorrenti nella gara, per quanto possa sembrare attrattiva per il decisore pubblico, che grazie alla concorrenza gode di maggiori sconti, possa portare, in ultima analisi, a esiti negativi nelle fasi successive all’aggiudicazione.

Gli economisti hanno evidenziato che la recente gara per la realizzazione del cloud per la pubblica amministrazione rischia di mettere in luce questa criticità del sistema italiano.

Negli studi messi a disposizione dagli economisti si evidenzia che il trattamento favorevole nei confronti del proponente originario è particolarmente significativo anche nei sistemi con bonus points, soprattutto quando il credito d’offerta è elevato. I Paesi che utilizzano sistemi di punteggio premiale fissano i punti bonus a valori generalmente tra il 5 e il 20 per cento dei punti totali che possono essere guadagnati nella valutazione. Inoltre, gli economisti sottolineano che è buona prassi anche legare la dimensione del premio assegnato al progetto del promotore al valore sociale dello stesso. Nella pratica questo si traduce nell’introduzione di sistemi di modulabilità del punteggio in base alle caratteristiche del progetto. Gli economisti hanno evidenziato che in Corea del Sud, ad esempio, vi è un meccanismo in base al quale il credito di offerta passa dal 5 al 10 per cento del punteggio di valutazione totale se l’amministrazione aggiudicatrice non apporta modifiche alla proposta, il che avviene quando l’autorità ritiene che la proposta abbia un valore particolarmente elevato.

Pratiche che assegnano premi maggiori a progetti più innovativi, invece, incentivano l’innovatività in quanto stimolano i soggetti privati a investire maggiormente ex-ante in progetti che hanno maggiore possibilità di ricevere il premio legato all’innovazione. L’effetto positivo sugli incentivi ex ante di un maggiore credito di offerta è stato confermato da recenti studi sperimentali (si veda Camboni et al., 2019).

Come hanno evidenziato gli economisti, l’effetto di incentivazione del trattamento favorevole, tuttavia, non è privo di costi. Dato che un concorrente della gara riceve un vantaggio concorrenziale, la concorrenza nella fase di gara è distorta e, come sottolinea la teoria delle aste, è probabile che aumenti il costo di attuazione del progetto per l’autorità pubblica, rispetto a una situazione di parità di trattamento di tutti gli offerenti. Pertanto, concedere a un proponente un trattamento favorevole nella gara successiva per l’attuazione del progetto comporta un compromesso: incentiva la presentazione di progetti innovativi e potenzialmente di valore sociale, ma aumenta il costo della loro attuazione. Nel complesso, la letteratura economica ha sostenuto che i vantaggi supereranno gli svantaggi quando vengono utilizzati sistemi ben progettati.

Al comma 5 viene precisato che i concorrenti, compreso il promotore, in possesso dei requisiti previsti dal bando debbono presentare un’offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, le varianti migliorative al progetto di fattibilità posto a base di gara, secondo gli indicatori previsti nel bando.

Il comma 6 contiene invece la disciplina delle garanzie che è stata semplificata in modo rilevante. Infatti, ci si limita a prevedere che le offerte debbono essere corredate dalle garanzie di cui all’articolo 106 e che il soggetto aggiudicatario debba prestare la garanzia di cui all’articolo 117, anche a copertura delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, con la precisazione che la mancata prestazione di tali garanzie costituisce grave inadempimento contrattuale.

Al comma 7, in modo simile (ma più semplice) a quanto già previsto nell’art. 183, comma 10 del codice del 2016 , viene descritta l’attività che deve porre in essere l’ente concedente una volta ricevute le offerte. In particolare: prendere in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando, redigere una graduatoria e nominare aggiudicatario il soggetto che ha presentato la migliore offerta, porre in approvazione i successivi livelli progettuali elaborati dall’aggiudicatario.

Al comma 8 viene descritto, in modo non dissimile a quanto già previsto nel codice del 2016 all’art. 183, comma 15, il funzionamento del diritto di prelazione che, come già evidenziato, in realtà, consiste in un diritto di opzione.

Al comma 9, al fine di incentivare l’innovazione, è previsto che in relazione alla specifica tipologia di lavoro o servizio, l’amministrazione concedente debba tenere conto, tra i criteri di aggiudicazione, della quota di investimenti destinata al progetto in termini di ricerca, sviluppo e innovazione tecnologica.

Al comma 10 viene mantenuta la previsione secondo la quale le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

Infine, al comma 11 viene previsto che l’ente concedente possa sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico- privato, di cui all’articolo 165, comma 1, con le modalità disciplinate nel presente Titolo.