Articolo 139 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 139 introduce una deroga esplicita alle ordinarie regole di evidenza pubblica per ragioni di sicurezza nazionale. Il legislatore bilancia due esigenze contrapposte: da un lato la tutela della concorrenza e della trasparenza negli appalti, dall’altro la protezione di interessi primari quali la sicurezza dello Stato, la riservatezza di informazioni classificate e l’adozione di misure speciali che non possono essere rese pubbliche senza rischi.

Il comma 1 individua due ipotesi in cui le disposizioni ordinarie del Codice in materia di affidamento possono essere derogate:

Il comma 2 disciplina la procedura atta a giustificare la deroga:

Il comma 3 stabilisce i requisiti soggettivi degli operatori economici che possono eseguire i contratti secretati o con speciali misure di sicurezza:

La procedura di affidamento dei contratti disciplinati dall’articolo è contenuta nel comma 4:

Infine, il comma 5 introduce un meccanismo di controllo rafforzato su questa categoria di contratti. La Corte dei conti, tramite la Sezione centrale per il controllo dei contratti secretati, esercita un controllo preventivo sui provvedimenti motivati (comma 2) e sulla legittimità e regolarità dei contratti stessi, nonché un controllo sulla gestione, verificando regolarità, correttezza ed efficacia dell’esecuzione contrattuale.
L’attività di controllo viene riferita ogni anno, entro il 30 giugno, al Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (COPASIR).

La disposizione, sostanzialmente riproduttiva dell’attuale art. 162, si occupa della disciplina dei contratti secretati, che ha un ambito non limitato al settore della Difesa, ma esteso a tutte le Amministrazioni, in presenza delle esigenze di segretezza descritte al comma 1.

Il riferimento agli “enti usuari”, contenuto nel comma 2 dell’art. 162, è stato espunto, in quanto non corrispondente ad alcuna definizione e, perciò, sostanzialmente inutile.

Importa evidenziare, ai fini del coordinamento con la disciplina del settore della Difesa, che i relativi contratti secretati non sono assoggettati alla disciplina dell’art. 139, la quale trova applicazione, alla luce dell’art. 136, in via residuale.

Il comma 5 è stato riscritto, rispetto alla formulazione dell’attuale art. 162, per tenere conto, in conformità dell’indicazione della legge delega, delle previsioni dell’art. 5, comma 1 bis, del decreto-legge n. 28/2020, convertito dalla legge n. 70/20, con specifico riferimento: a) alla previsione di una apposta Sezione (e non di un mero Ufficio) della Corte dei conti, che esercita il controllo preventivo sulla legittimità e sulla regolarità dei contratti secretati, nonché sulla regolarità, correttezza ed efficacia della gestione; b) alla destinazione della prevista relazione non più al Parlamento, ma al COPASIR; c) al sancito assoggettamento a controllo preventivo dei provvedimenti di attribuzione della qualifica di segretezza, con estensione a tutti i provvedimenti di secretazione, nonché di assoggettamento a speciali misure di sicurezza.

La formulazione della disposizione risulta, in definitiva, coerente con l’indicazione del criterio della legge delega, il quale impone precisione nella indicazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati, o che esigono particolari misure di sicurezza, e impone la specificazione delle relative modalità attuative.

In particolare, il comma 2 prevede sul punto che i provvedimenti di secretazione debbano motivare in maniera specifica: a) le cause che giustificano la stipulazione di un contratto secretato; b) le ragioni sottostanti alla individuazione della specifica classificazione scelta ovvero alla necessità di speciali misure di sicurezza, utilizzando i parametri contenuti nella disciplina speciale (art. 42 della legge 3 agosto 2007, n. 124).

Non è sembrato utile intervenire, con normativa primaria, sul dettaglio delle modalità procedimentali attuative.