Articolo 30 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il legislatore, nell’ottica di conseguire la modernizzazione digitale della pubblica amministrazione, incoraggia le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a ricorrere, ove possibile, all’automazione delle proprie attività. Il riferimento espresso a tecnologie avanzate come l’intelligenza artificiale e i registri distribuiti (ad esesempio blockchain) sottolinea l’apertura verso soluzioni innovative, purché conformi alle normative settoriali (come GDPR, Codice dell’amministrazione digitale e provvedimenti AGID). L’obiettivo è il miglioramento dell’efficienza amministrativa, senza però compromettere la legalità, la trasparenza e la parità di trattamento.

Il comma 2 sancisce che, nell’acquisto o nello sviluppo di strumenti tecnologici automatizzati, le amministrazioni devono rispettare due condizioni essenziali:

• la lettera a) sancisce che la disponibilità del codice sorgente e della documentazione tecnica è fondamentale per assicurare trasparenza e piena comprensione del funzionamento dell’algoritmo;
• la lettera b) prevede l’introduzione di clausole contrattuali specifiche nei bandi, che impongano obblighi di assistenza e manutenzione. Ciò garantisce il tempestivo intervento in caso di errori tecnici o effetti indesiderati dell’automazione, tutelando così l’interesse pubblico e i diritti degli operatori.

Lo sviluppo digitale della pubblica amministrazione, negli ultimi anni, ha determinato un forte incremento nell’impiego di procedure automatizzate tramite algoritmi informatici. L’utilizzo di questi strumenti si traduce in maggiore efficienza, neutralità e velocità nell’assunzione delle decisioni. Ciò vale soprattutto con riferimento a procedure standardizzate o seriali, in cui è assente qualsivoglia forma di discrezionalità amministrativa. Inoltre, l’impiego di tali strumenti risponde ai principi di buon andamento dell’amministrazione, di cui all’art. 97 Cost. e di efficienza ed economicità di cui all’art. 1 della legge sul proc. amministrativo.

A tal proposito, il comma 3 dispone che le decisioni automatizzate devono rispettare precisi principi di garanzia procedimentale:

• conoscibilità e comprensibilità: ogni operatore economico (e in generale, qualsiasi cittadino) deve essere informato della presenza di processi automatizzati che lo riguardano e deve poterne comprendere le logiche sottese. Da un lato, dunque, il diritto dell’operatore interessato di conoscere eventuali processi nei suoi riguardi e il dovere dell’amministrazione di informarlo (conoscibilità); dall’altro, la necessità che i processi decisionali siano accompagnati da informazioni idonee a spiegare le logiche utilizzate (comprensibilità);
• non esclusività della decisione algoritmica: l’automazione non può mai essere totalmente disancorata dal controllo umano. Dev’essere sempre possibile un intervento umano in grado di modificare o annullare la decisione generata automaticamente. Ciò vale nei casi in cui la decisione automatizzata “produca effetti giuridici che riguardano o che incidano significativamente su una persona” (art. 22 GDPR);
• non discriminazione algoritmica: il titolare del trattamento e dell’automazione è tenuto a predisporre misure idonee per evitare effetti discriminatori derivanti dai processi automatizzati, evitando algoritmi che potrebbero penalizzare alcuni operatori.

Ai sensi del comma 4, viene rafforzato l’obbligo di adottare misure correttive e preventive contro errori e discriminazioni: le amministrazioni devono garantire l’accuratezza dei dati utilizzati nei processi automatizzati, minimizzare gli errori e prevenire discriminazioni, in particolare nei confronti di soggetti vulnerabili o potenzialmente oggetto di pregiudizi (ad esempio per motivi di genere, salute, religione, orientamento politico o sessuale).

Infine, il comma 5, in un’ottica di trasparenza, sancisce l’obbligo per tutte le amministrazioni di pubblicare nella sezione “Amministrazione trasparente” del proprio sito istituzionale l’elenco delle tecnologie automatizzate impiegate. Tale disposizione consente il controllo da parte dei cittadini e degli operatori, favorendo l’accountability dell’amministrazione e la prevenzione di abusi o decisioni arbitrarie.

I commi da 1 a 3 rivestono particolare rilievo in quanto si tratta di una disciplina di grande novità per l’ordinamento italiano perché, per la prima volta, sebbene nel solo settore dei contratti pubblici, sono individuati a livello normativo i principi da rispettare in caso di utilizzo di procedure automatizzate.

L’introduzione della disposizione si è resa necessaria in ragione del criterio di delega di cui alla lettera t) che ammette, per le stazioni appaltanti, la possibilità di ricorrere anche ad automatismi nella valutazione delle offerte.

Si tratta di una disposizione volta a disciplinare il futuro (prossimo), in quanto, allo stato, nell’ambito delle procedure di gara sono utilizzati per lo più algoritmi non di apprendimento, utilizzati per il confronto automatico di alcuni parametri caratterizzanti le offerte e conoscibili. Tuttavia, non si può escludere che, a breve, la disponibilità di grandi quantità di dati possa consentire l’addestramento di algoritmi di apprendimento da applicare alle procedure di gara più complesse; da qui l’utilità dell’inserimento di una disciplina che richiami i principi destinati a governare tale utilizzo, anche alla luce dei principi affermati sia in ambito europeo che dalla giurisprudenza amministrativa.

Inoltre, deve considerarsi che dopo la modifica dell’art. 3-bis, nell’ambito della legge 7 agosto 1990, n. 241, che ha previsto la regola generale dell’utilizzo di strumenti informatici e telematici da parte delle pubbliche amministrazioni, per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati, la disposizione introdotta con l’articolo 30 rappresenta un tassello importante che si aggiunge al tema dell’utilizzo degli algoritmi e dei sistemi di intelligenza artificiale nell’ambito di tutta l’attività amministrativa.

Sono recepiti non soltanto i principi, che si sono da tempo affermati in ambito europeo sul tema dell’utilizzo di soluzioni di intelligenza artificiale ma anche – come accennato poco sopra - quelli enunciati dai giudici amministrativi, secondo cui le stazioni appaltanti, in sede di acquisto o sviluppo delle soluzioni tecnologiche, si assicurano la disponibilità del codice sorgente e di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento; che la decisione assunta all’esito di un processo automatizzato deve considerarsi imputabile alla stazione appaltante. Sono altresì recepiti i principi per cui il processo decisionale non deve essere lasciato interamente alla macchina, dovendo assicurarsi il contributo umano per controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica e per cui la decisione algoritmica non comporti discriminazioni di sorta.

Il comma 4 prevede che le pubbliche amministrazioni adottino ogni misura tecnica e organizzativa idonea a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità o dell'origine etnica, delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali, dell'appartenenza sindacale, dei caratteri somatici o dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell'orientamento sessuale.

Il comma 5, infine, prevede un adempimento per dare trasparenza e consentire ai cittadini e agli operatori di sapere se nelle attività riferite agli appalti pubblici si utilizzano o meno soluzioni tecnologiche avanzate come individuate al comma 1 della norma, imponendo alle pubbliche amministrazioni di darne contezza sul sito istituzionale, nella sezione “Amministrazione trasparente”.