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Articolo 67 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Consorzi non necessari

Dispositivo dell'art. 67 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Fonti → Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023) → DELL'APPALTO → DEI SOGGETTI → Gli operatori economici

1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall'allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all'articolo 65, comma 2, lettera d):

  1. a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
  2. b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
  3. c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell'articolo 104(1).

2. [COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 31 DICEMBRE 2024, N. 209](1).

3. Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell'articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore(1).

4. I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L'affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all'articolo 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. I consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), indicano in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre. Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all'articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch'esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l'esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all'articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l'operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all'articolo 97(1).

5. I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d'opera, le attrezzature e l'organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono(1).

6. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100, nell’allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.

7. Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell'attestazione di qualificazione SOA. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile(1).

8. Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2.

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) Il D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 ha disposto (con l'art. 27, comma 1, lettera a)) la modifica dell'art. 67, comma 1; (con l'art. 27, comma 1, lettera b)) l'abrogazione del comma 2 dell'art. 67; (con l'art. 27, comma 1, lettera c)) la modifica dell'art. 67, comma 3; (con l'art. 27, comma 1, lettera d)) la modifica dell'art. 67, comma 4; (con l'art. 27, comma 1, lettera e)) la modifica dell'art. 67, comma 5; (con l'art. 27, comma 1, lettera f)) la modifica dell'art. 67, comma 7. Il D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, ha disposto (con l'art. 27, comma 1, lettera c)) che al comma 3, primo periodo, del presente articolo "le parole: «dal consorziato esecutore» sono sostituite dalle seguenti: «dalla consorziata esecutrice»".

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

67 
La rubrica è stata modificata in modo da renderla coerente con le rubriche degli articoli riguardanti gli operatori economici, al fine di evidenziare la serie ordinata di disposizioni relative alle varie tipologie di soggetti a identità plurisoggettiva.

Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare.

L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

- per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

- per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA del consorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

La formulazione tiene conto del fatto che il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate.
In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia, posto che ai sensi dell'art. 83, comma 2, si è previsto che sarebbe stato il Regolamento di cui all'art. 216, comma 27-octies, a disciplinare (tra l'altro) il sistema di qualificazione dei consorzi stabili, prevedendo altresì (con rinvio alle disposizioni dell'art. 216, comma 14) che, fino all'adozione del predetto regolamento, continuavano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del d.P.R. n. 207 del 2010. A sua volta l'art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010 (“I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall'art. 36, comma 7, del codice”), rinvia per la qualificazione dei consorzi stabili all'art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006, il quale dispone che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Ne consegue pertanto che le disposizioni dell'art. 83, comma 2 e dell'art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in virtù dei rinvii operati alla previgente disciplina, secondo quanto previsto dall'art. 216 del codice, hanno confermato il principio del c.d. cumulo per i consorzi stabili, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.

Si applica inoltre il Manuale dell’ANAC sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, del 16 ottobre 2014 e ss.mm. (in G.U.R.I. 28 ottobre 2014).

Sempre con riferimento al regime transitorio, al fine di assicurare continuità con il regime vigente, non è stato previsto un vincolo di corrispondenza fra qualificazioni possedute ed esecuzione del contratto in relazione alla partecipazione dei consorzi stabili alle gare per lavori, nonostante la pronuncia dell’Ad. plen. n. 6 del 2019, resa però con riferimento ai raggruppamenti.

Infatti, dalla pronuncia dell’Ad. plen. n. 5 del 2021, resa con riferimento a un caso di appalti di lavori, si evince che i requisiti possono essere “prestati” anche da una consorziata non esecutrice.

Non è stata invece la clausola di salvezza rispetto ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, in modo da assicurare una maggiore semplicità al sistema.

Il comma 3 precisa quanto già affermato dalla giurisprudenza in ordine alla necessità che i consorziati, oltre che i consorzi sopra specificati, siano in possesso dei requisiti generali.

La previsione riguarda le consorziate esecutrici e le consorziate che “prestano” i requisiti.

In quest’ultimo caso l’applicazione dell’istituto si rende necessaria in quanto le consorziate che prestano i requisiti sono assimilate agli ausiliari: il rapporto che si instaura è “molto simile a quello dell’avvalimento” (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5), e quindi soggiace al regime di quest’ultimo, per il quale è la stessa Corte di giustizia ad avere applicato l’istituto della sostituzione (3 giugno 2021, in causa C-210/20).

Si è altresì estesa la previsione alle consorziate designate all’esecuzione da parte del consorzio stabile, così come richiesto dalla giurisprudenza (Ad. plen. n. 5 del 2021).

È stato ritenuto di introdurre la disposizione che impone il possesso all’esecutore dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 100, comma 3 al fine di assicurare l’adeguata competenza dell’esecutore, anche in ragione del fatto che detti requisiti non sono compresi nell’ambito applicativo dell’art. 63 della direttiva.

Il comma 4, nella prima parte, riproduce il contenuto del comma 2 dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che onera i consorzi stabili ad indicare se eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati e che si è ritenuto di mantenere.

La previsione non è stata estesa ai consorzi di cooperative in quanto non si ritiene che questi ultimi possano indicare sé stessi come esecutori stante lo scopo mutualistico (si dà per scontato in dottrina e nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024 che detti consorzi indichino una consorziata esecutrice). Sotto tale profilo i consorzi fra imprese artigiane sono invece assimilabili ai consorzi fra cooperative (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021 e parere ANAC n. 192 del 2008).

È rimasto il riferimento alla previsione che l’esecuzione delle prestazioni da parte dei consorziati non costituisce subappalto.

La seconda parte del comma 4 (ultima proposizione), che supera quanto previsto nell’ art. 48, comma 7, del d.lgs
n. 50 del 2016, è stata inserita considerando la giurisprudenza della Corte di giustizia e la procedura di infrazione 2018/2273, che inducono a superare il divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara da parte del consorziato designato, contenuto nel citato comma 7 dell’art. 48 ma riferito (anche) ai soggetti di cui all’art. 47 del d.lgs n. 50 del 2016 e la conseguenza automaticamente espulsiva prevista in caso di violazione del medesimo.

La procedura d’infrazione 2018/2273 ha avuto ad oggetto il comma 7 dell’art. 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che dispone che non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino alla medesima gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti, oltre altre disposizioni che impediscono la partecipazione plurima.

Nella lettera di infrazione si afferma che la disposizione è incompatibile con il principio di proporzionalità in quanto non consente all’operatore economico di dimostrare che la circostanza non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

Si rileva che la partecipazione plurima:

- non può incidere sull’esecuzione degli obblighi contrattuali in quanto risulta aggiudicataria solo una delle offerte presentate;

- potrebbe incidere sul collegamento fra offerte quale causa di esclusione facoltativa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del decreto legislativo n. 50 del 2016, (che è stata “conservata”, seppur con formulazione modificata, sub art. 95, comma 1, lett. d) integrando una causa di esclusione facoltativa, in conformità all’art. 57 della direttiva) oltre che sulla segretezza delle offerte.

La Corte di giustizia ha affermato che “i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti” (Corte di giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07, oltre che, con riferimento specifico ai consorzi stabili, 23 dicembre 2009, in causa C-376/08).

Si è proposto pertanto, anche in ragione della disciplina del self cleaning e della sostituzione, di inserire, in luogo del suddetto divieto, la disposizione in forza della quale la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti della causa escludente dell’unico centro decisionale, sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

Il portato della giurisprudenza della Corte di giustizia, e le considerazioni circa il fatto che i partecipanti ai raggruppamenti possono godere di spazi di autonomia che si articolano diversamente nella prassi, tali da essere compatibili con il divieto di concordare le offerte e la regola della segretezza (“atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte”, così Corte di giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07) hanno indotto a preferire il testo proposto piuttosto che il testo suggerito in via alternativa durante i lavori della Commissione, in base al quale “la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente integra i presupposti della causa escludente di cui all’art. 95 comman1 lett. d- (corrispondente e art. 80 comma 5 lett. m), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali e solo dopo e comunque fatta salva la facoltà di cui ai commi 5 e 6 dell’art. xy (vigente art. 45)”.

Nel comma 5 è disciplinata la partecipazione alla gara da parte del consorzio di cooperative.

Quest’ultimo ha personalità giuridica che rende improponibile l’enucleazione di una posizione distinta delle cooperative rispetto al consorzio, che deve essere in possesso dei requisiti generali e dei requisiti di qualificazione, potendo mutuare i mezzi anche dalle consorziate, così come affermato dalla giurisprudenza (ad. plen. 14 del 2013 e Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019 n. 6024).

Nel comma 6 è rimasto immutato il rinvio ad altra fonte per la determinazione dell'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati.

Il comma 7 specifica che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio.

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