Articolo 692 Codice di procedura civile

Il procedimento di istruzione preventiva ha natura cautelare e la sua funzione è quella di salvaguardare un mezzo di prova a fronte del rischio di dispersione che può aversi in conseguenza del trascorrere del lasso di tempo necessario per giungere alla fase istruttoria del giudizio di merito.

Attraverso tale procedimento, dunque, si mira a conseguire l'anticipata assunzione di una prova costituenda ed infatti non occorre farvi ricorso per l’acquisizione di prove già costituite, quali possono essere i documenti; allorchè poi il documento non dovesse trovarsi nella disponibilità del soggetto interessato ad avvalersene, il legislatore ha predisposto il diverso strumento del sequestro giudiziario ex n. 2 dell’art. 670 del c.p.c..

Trattandosi di attività riservata all'autorità giurisdizionale, non sono ammessi equipollenti per l’istruzione preventiva.
Inoltre, occorre precisare che, avendo carattere eccezionale e limiti tassativi, il procedimento di istruzione preventiva non può essere promosso per l'acquisizione di una qualsiasi prova costituenda; pertanto, può avere ad oggetto soltanto l'accertamento tecnico dello stato di luoghi o della qualità e/o condizione di cose oppure l'ispezione di luoghi o cose, nonché gli accertamenti e le ispezioni sulla persona dell'istante.

In virtù della sua peculiare funzione cautelare, il legislatore ha delineato per il procedimento di istruzione preventiva una disciplina in larga parte autonoma, racchiusa negli artt. 692- 699 c.p.c.; tra le norme dettate in materia di rito cautelare uniforme, viene in considerazione solo l' art. 669 septies del c.p.c., pur se parte della dottrina sembra favorevole anche all'applicabilità della disciplina del reclamo contenuta all' art. 669 terdecies del c.p.c..

Si ritiene che l'instaurazione di un procedimento di istruzione preventiva ante causam sia capace di produrre effetti interruttivi della prescrizione ex art. 2943 del c.c. comma 1, ma solo con riferimento al diritto oggetto di tutela nel promuovendo giudizio di cognizione e nei confronti dei soli soggetti a cui il ricorso viene notificato.

I requisiti per la concessione del provvedimento di istruzione preventiva, al pari di ogni altra istanza di natura cautelare, sono la ricorrenza del periculum in mora e del fumus boni iuris; qualora non ricorresse anche uno solo di tali presupposti, la domanda non potrebbe che essere rigettata.

Il presupposto del periculum in mora consiste nel rischio che venga pregiudicato il diritto alla prova, ossia nella probabilità che una certa prova non possa essere assunta nel corso del giudizio di merito che si intende promuovere (nel caso specifico della richiesta di assunzione preventiva della testimonianza, ai fini dell'accoglimento dell'istanza, è necessario che sia allegato e provato un fondato motivo di temere che, per qualche ragione, vengano a mancare uno o più testi).

Acquisita preventivamente la prova, il giudice di merito non potrà sindacare a posteriori la validità del procedimento di istruzione preventiva sotto il profilo dell'insussistenza originaria del periculum.