La generalizzazione del criterio posto per la vendita dall’art. #1450# del codice del 1865 — La specificazione documentaria nelle donazioni e l'individuazione operativa del trapasso
L'art. 1378 del codice del 1942 trova le sue origini nell'articolo #1450# del codice del 1865, ma, mentre l'art. #1450# si riferiva soltanto alla vendita, l’art. 1378 si riferisce a tutti i contratti traslativi, e, per il richiamo contenuto nell'art. 1324, anche agli atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patiimoniale. Così, per esempio, nel contratto di mutuo, il passaggio della proprietà del genus previsto all'art. 1814 si attua con l'individuazione menzionata all'art. 1378; altrettanto dicasi, se un atto di recesso unilaterale, estinguendo un contratto, dà luogo ad una restituzione implicante il passaggio di proprietà di un genus.
Particolare discorso è da farsi per le donazioni. La specificazione menzionata all'art. 782, non basta, secondo noi, a far passare la proprietà del genus, perché come si rileva in dottrina, essa può attuarsi indicando soltanto la quantità e la qualità del genus, nell'elenco documentario menzionato all'art. 782. Invece, per l'art. 1378, la proprietà del genus passa solamente col distacco materiale della parte che si separa dal tutto. Diversamente è a dirsi per la tradizione necessaria ai sensi dell'art. 783, quando si tratti di mobili aventi modico valore, nei casi in cui essa è sufficiente a trasferire la proprietà. Quando sia donato un genus, la proprietà passa al donatario a condizione che la tradizione si esegua, osservando le norme dell'art. 1378.
Il rapporto puramente obbligatorio, anteriormente alla individuazione
Finché l'individuazione non è eseguita, si parla in dottrina di uno stato di pendenza del negozio, che non spiega ancora tutta l'efficacia sua obbligatoria è reale, ma soltanto quella obbligatoria. In tale condizione, non essendosi verificato il trapasso, i1 contratto importa anche la particolare obbligazione di eseguirlo, non appena possibile, con la specificazione voluta. Nella compravendita ci è evidente. Nella donazione, come essa è regolata dal codice del 1942, ciò non presenta difficoltà, perché tale donazione può avere anche una portata obbligatoria, ai sensi dell'art. 769. Ma anche a prescindere dai contratti speciali, può dirsi, generalmente parlando, che ogni volontà traslativa implica l'obbligo di fare quanto è necessario per compiere il trasferimento, se esso esige determinate prestazioni per attuarsi. E’ evidente che nello stato di pendenza in esame, tutti gli effetti reali rimangono a beneficio ed a carico dell'alienante fino a che l'individuazione non è compiuta. E poiché, per compierla, può esser necessario il consenso dell'acquirente, così, se l'acquirente è in mora nel darlo, il debitore può procedere a norma dell'art. 1217, intimando al creditore di compiere gli atti che sono da parte sua necessari.
L’atto giuridico di individuazione – L’elemento materiale e l’elemento consensuale
Le forme della individuazione non erano previste all'art. #1450# del codice del 1865. Invece, nel codice del 1942, l’art. 1378 detta disposizioni molteplici. Esso usa un termine speciale, in quanto parla di individuazione, che è espressione diversa da quella usata all'art. 782 per la specificazione documentaria della donazione. L'individuazione non può farsi che sulla cosa, ed è sempre un fatto materiale di separazione fisica della parte dal tutto in cui è confusa; l'atto di volontà integra il fatto, ma non può farne le veci. Si ammette bensì la specificazione per consegna di documenti, ma di fronte al testo dell'art. 1378, noi pensiamo che essa non importi la individuazione ivi prevista, se la cosa corporea, che costituisce la parte di una massa omogenea, non sia separata dal tutto: il documento che abilita Tizio ad avere 3 chili di farina commisti in un quintale di proprietà di Caio, non trasferisce la proprietà dei 3 chili a Tizio, nonostante che il documento gli sia consegnato, finché i 3 chili non vengano materialmente separati dal quintale.
Ma la separazione fisica non basta. Essa dove avvenire consensualmente, d'accordo fra debitore e creditore, ovvero, se si tratta di cose da trasportare, con la consegna al vettore o allo spedizioniere, ciò che implica anche il consenso di quest'ultimo, nel ricevere ciò che il debitore gli consegna. L'incontro di volontà sulla individuazione può attuarsi anche con un mandato, sia pure tacito, dato dal creditore al debitore, perché quest'ultimo individui la merce per conto di ambo le parti; la specificazione attuata in tal caso nel magazzino del debitore, fa passare la proprietà al creditore, trasformando il debitore da proprietario in depositario. Il mandato suddetto non è che un caso particolare della individuazione della merce fatta nei modi stabiliti dalle parti. Tale individuazione è equiparata dall'art. 1378 alla specificazione fatta d'accordo.
